Un tratat indispensabil: „Drept civil. Familia”

16 ian. 2023
1 vot, medie: 3,00 din 51 vot, medie: 3,00 din 51 vot, medie: 3,00 din 51 vot, medie: 3,00 din 51 vot, medie: 3,00 din 5 (1 votes, average: 3,00 out of 5)
You need to be a registered member to rate this post.
619 views
 

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

🔑Vreau cont PREMIUM!


 

Lucrarea Marietei Avram, Drept civil. Familia, ed. a 3-a, revizuită și adăugită, Ed. Hamangiu, București, 2022, este, fără îndoială, un tratat. Această calificare putea fi făcută chiar de la prima ediție. Ultima ediție consolidează caracteristicile unui tratat de drept: abordarea analitică și sintetică a ansamblului problematic specific unei anumite instituții juridice sau unei ramuri de drept, bibliografia cvasiexhaustivă, aparatul critic amplu, raportarea la jurisprudența națională, inclusiv la aceea creată de CCR, la CEDO, la jurisprudența CtEDO, la CDFUE, la CJUE și la jurisprudența acestei instanțe europene, la dreptul străin și la jurisprudența străină, formularea și argumentarea unor teze proprii. Calificarea unei lucrări juridice ca tratat nu este o simplă chestiune formală. În cadrul oricărei științe juridice există opere de referință, care sunt indispensabile pentru orice cercetare ulterioară și pentru aplicarea practică a normelor juridice care alcătuiesc o instituție juridică sau o ramură de drept. Prin această ultimă ediție, lucrarea Marietei Avram constituie un asemenea tratat, indispensabil cercetării juridice și practicii în general, remarcabilă fiind, în acest sens, față de ediția anterioară, noutatea vizibilă a structurii tratatului, care reflectă o viziune aprofundată a instituțiilor juridice, facilitând, în pofida densității informațiilor, asimilarea lor în mod organic, armonios. Această nouă structură permite, totodată, integrarea, în viitor, a noilor tendințe de evoluție a reglementărilor în materie și reflectă reformele succesive în sistemul de învățământ juridic superior, prin constituirea unei noi discipline a dreptului european al familiei și individualizarea regimurilor matrimoniale ca disciplină de studiu de sine stătătoare. Acest tratat este echivalent, în contextul reglementării relațiilor de familie din Codul civil în vigoare, tratatelor elaborate de profesorul Tudor R. Popescu și profesorul Ion P. Filipescu pe temeiul Codului familiei, adoptat prin Legea nr. 4 din 4 ianuarie 1953, modificat și completat, ulterior, în mod succesiv.

Ca membră a Comisiei de redactare a Codului civil în vigoare, Marieta Avram a avut, împreună cu profesorul Flavius Antoniu Baias, responsabilitatea elaborării textelor care compun instituția juridică a familiei. De asemenea, autoarea a contribuit, inclusiv prin propuneri doctrinare de lege ferenda, la reforma realizată prin Legea nr. 140/2022 privind unele măsuri de ocrotire pentru persoanele cu dizabilități intelectuale și psihosociale și modificarea și completarea unor acte normative, care a implicat și revizuirea radicală a unor soluții tradiționale din Codul civil referitoare la familie (de exemplu, abrogarea impedimentului la căsătorie bazat pe alienația și debilitatea mintală). În acest context, lucrarea expune în premieră noile dispoziții legale în materie, pe care autoarea le analizează în profunzime.

Esti avocat, magistrat, notar, executor judecatoresc, practician in insolventa sau consilier juridic? Atunci ai nevoie de pachetul Alpha Bank dedicat profesionistilor

Reintegrarea instituției familiei în Codul civil a lipsit de suport concepția privind dreptul familiei ca ramură autonomă. Consecința este în mod automat și în mod firesc asumată de autoare, dar, în mod justificat, fără a rupe unitatea dreptului civil ca sistem normativ, este subliniată autonomizarea instituției juridice a familiei și acreditată astfel sintagma „dreptul civil al familiei”. În această concepție, „dreptul civil reprezintă dreptul comun, solul din care se hrănește dreptul familiei. Reglementarea familiei este construită pe baza conceptelor dreptului civil, fără de care nu poate exista.

Relațiile de familie prezintă însă și numeroase particularități, spre deosebire de relațiile civile lato sensu, care se formează între persoane fizice și persoane juridice. În ceea ce privește ansamblul normativ, există multe reglementări specifice, derogatorii de la dreptul comun, precum și un corp de principii specifice care guvernează instituția familiei.

De asemenea, în ceea ce privește aplicarea normelor juridice, se constată că, în unele cazuri, legiuitorul nu prescrie concret o anumită conduită, ci lasă la aprecierea judecătorului soluția care va depinde de o anumită situație de fapt, concentrată în expresii cu caracter generic, cum ar fi «motive temeinice» la divorț sau «interesul superior al copilului»”.

Această concepție este coerentă și pertinentă, având dublul merit de a nu separa instituția juridică a familiei de corpul dreptului civil și de a pune în lumină particularitățile acestei instituții.

Cu aceeași coerență și subtilitate sunt prezentate bazele dreptului civil al familiei, fără de care nu s-ar putea înțelege cel mai puternic argument care justifică ideea autonomizării acestei instituții juridice. Plecând de la reperele istorice ale familiei ca grup de persoane și de la reperele sociologice ale familiei ca grup social, este construită noțiunea juridică polivalentă de familie, din perspectiva sistemului de drept național, cu accent pe dreptul constituțional, din perspectiva proprie a Codului civil, din perspectiva dreptului european al drepturilor omului și din perspectiva dreptului Uniunii Europene. În cadrul jurisprudenței CtEDO, creată în aplicarea art. 8 CEDO, este subliniată lărgirea sferei noțiunii de „viață de familie”, care depășește „bornele concepției tradiționale despre căsătorie și familie. Nici elementul legal, nici elementul biologic nu sunt suficiente pentru a beneficia de protecția Convenției, fără elementul liant, care este cel social”. Autoarea mai precizează că: „Interdicția căsătoriei între persoanele de același sex este conformă cu art. 8 și art. 14 CEDO. În schimb, lipsa oricărei reglementări a parteneriatului înregistrat, precum și interdicția absolută a oricărei recunoașteri a căsătoriilor și a parteneriatelor constituite de persoane de același sex și înregistrate legal în străinătate încalcă dreptul la viața de familie a acestor cupluri, precum și principiul nediscriminării în raport cu viața de familie a cuplurilor formate din persoane de sex opus”. Prezentarea fidelă a concepției cristalizate în jurisprudența CtEDO nu exclude însă o interogație cu privire la tensiunile pe care această concepție le-a creat nu numai în țări din Est, cu tradiție religioasă ortodoxă, ci și în țări din Vest, cu tradiție religioasă catolică sau protestantă. Fără a accepta presiunea irațională a unor asemenea tradiții asupra vieții private a persoanei, este totuși de discutat dacă protecția juridică a dreptului la viața privată și de familie, așa cum este amenajată în jurisprudența CtEDO și în jurisprudența constituțională, nu ar fi suficientă pentru cenzurarea unei asemenea presiuni. Extinderea hazardată a listei drepturilor omului sau a sferei de aplicare a unor drepturi deja consacrate este chestionabilă atât teoretic, cât și practic. Sub primul aspect, ideea de universalitate, care este definitorie pentru drepturile omului, este deturnată de la sensul ei firesc dacă este aplicată unor situații particulare. Sub al doilea aspect, cât timp există instrumente juridice specifice pentru protecția drepturilor minorităților, inclusiv a celor sexuale, ar trebui evitată transformarea unor aspecte particulare în standarde universale. Așa cum nu este justificată presiunea exercitată de majorități asupra minorităților, prin refuzul trăsăturilor identitare ale acestora, tot așa nu este acceptabilă presiunea exercitată de minorități pentru a transforma aceste trăsături identitare particulare în trăsături identitare universale, cu efecte de bumerang. Lucrarea pune astfel în discuție și analizează chestiunea delicată a respectării marjei naționale de apreciere pe care statele membre ar trebui s-o conserve în materia relațiilor de familie, în care tradițiile, religia, morala și mentalitățile joacă încă un rol însemnat.

Cu impecabilă rigoare logică sunt analizate și evaluate normele juridice care reglementează căsătoria (regimul general al căsătoriei, încheierea căsătoriei, statutul general al persoanei căsătorite, nulitatea și desfacerea căsătoriei), rudenia și afinitatea (aspectele generale privind rudenia și afinitatea, regimului general al filiației, filiația față de mamă, filiația față de tată, reproducerea umană asistată medical cu un terț donator, situația legală a copilului ca efect al filiației) și adopția (considerații introductive, condițiile adopției interne și ale adopției internaționale, cadrul instituțional al adopției, procedura adopției interne și procedura adopției internaționale, efectele adopției interne, adopția majorului, încetarea adopției, reglementări procedurale comune în materia cererilor privind adopția, registrul național pentru adopții, monitorizare și activități post-adopție).

În mod special, este subliniată evoluția legislativă privind titularii acțiunii în tăgada paternității, sfera acestora fiind lărgită treptat, mai întâi prin modificarea art. 54 C. fam., introdusă prin Legea nr. 288/2007, iar apoi prin art. 429 alin. (1) C. civ. În prezent, titularii acțiunii în tăgadă sunt: soțul mamei, mama copilului, copilul, tatăl biologic și Ministerul Public.

Este pusă, de asemenea, în evidență noutatea reglementării din Codul civil privind reproducerea umană asistată medical cu un terț donator. Este unul dintre exemplele relevante de adaptare a dreptului la evoluția spectaculoasă a științelor medicale, inclusiv sub aspectul dezvoltării procreației asistate medical. În mod pertinent, autoarea precizează că, în această ipoteză, „noțiunea clasică a paternității, bazată pe adevărul biologic al concepțiunii copilului, devine inaplicabilă. Astfel, în cazul copilului conceput prin tehnicile de procreație asistată medical care necesită intervenția unui terț donator, nu mai există identitate între «tatăl biologic» al copilului și «tatăl legal». Paternitatea se întemeiază pe consimțământul soțului sau al concubinului mamei de a fi considerat tatăl copilului astfel conceput, în condițiile în care donatorul însuși a consimțit la efectuarea intervenției, în deplină cunoștință de cauză, acceptând să nu fie considerat tatăl copilului”. Pe bună dreptate, autoarea remarcă insuficiența reglementării din Codul civil cu privire la reproducerea umană asistată cu terț donator, unele dintre tehnologiile de procreație asistată medical rămânând în afara acestei reglementări. Este adevărat că, în privința maternității de intenție, autoarea ajunge la concluzia judicioasă că orice convenție este lovită de nulitate absolută. „Faptul că în Codul civil nu este interzisă maternitatea de intenție nu înseamnă că aceasta este permisă și că o convenție poate să constituie, per se, temeiul stabilirii filiației față de mamă, în lipsa oricărui element biologic”, concluzie întemeiată și pe principiul indisponibilității corpului uman, consacrat în art. 66 C. civ.

Titlul consacrat adopției cuprinde o analiză riguroasă a acestei instituții, sub toate aspectele: substanțiale, procedurale și instituționale. Reglementarea legală a adopției cuprinde și norme referitoare la monitorizarea și activitățile post-adopție, din care rezultă aspectul preponderent instituțional al acestor activități. Dincolo de sfera de interes a unui tratat juridic, activitățile de monitorizare și celelalte activități post-adopție sunt esențiale pentru efectivitatea acestei instituții în raport cu interesul superior al copilului. O cercetare interdisciplinară, cu dimensiuni juridice și sociologice, din perspectiva dificultăților instituționale, ar putea să formeze în viitor obiectul unui proiect de studiu sau al unei teze de doctorat.

Protecția drepturilor copilului și autoritatea părintească sunt tratate în mod amplu. Convenția ONU din 1989 cu privire la drepturile copilului a produs o schimbare radicală de paradigmă în concepția privind protecția acestor drepturi. Autoarea pune în lumină atât extinderea conținutului capacității juridice a copilului prin adaptarea drepturilor fundamentale ale adultului și prin identificarea drepturilor fundamentale specifice copilului, cât și viziunea complementară asupra prerogativelor pe care le au părinții în raporturile cu copiii lor minori și asupra prerogativelor pe care copilul le poate opune părinților. Această schimbare de paradigmă este expresia autonomiei copilului ca subiect de drept. Autoarea precizează: „Copilul nu este un om în miniatură, cu mini-drepturi”. Este urmată astfel concepția pedagogică a lui Janusz Korczak, care a revoluționat înțelegerea copiilor ca persoane, afirmând: „Un copil îi este egal unui adult și trebuie tratat cu același respect și cu aceeași responsabilitate”. Originală, sistematică și convingătoare este prezentarea conceptului de autoritate părintească, urmată de examinarea nuanțată a mecanismelor exercitării acestei autorități.

Expresia unei preocupări constante și oarecum singulare a autoarei, titlul consacrat medierii conflictelor de familie cuprinde foarte utile considerații din perspectiva teoriei conflictelor, precum și sinteza reglementării generale a medierii. Cu referire la medierea conflictelor de familie, este prezentată Recomandarea nr. (98)1 privind medierea familială, adoptată de Comitetul de Miniștri al Consiliului Europei la 21 ianuarie 1998, iar, apoi, sunt înfățișate particularitățile privind procedura medierii acestor conflicte, potrivit Legii nr. 192/2006.

Partea a doua a tratatului este dedicată regimurilor patrimoniale. Civilistă redutabilă, autoarea stăpânește cadrul conceptual de drept privat în care sunt integrate elementele patrimoniale ale relațiilor de familie. Dispozițiile relevante din Codul civil sunt asociate cu cele cuprinse în Regulamentul (UE) 2016/1103 de punere în aplicare a unei cooperări consolidate în domeniul competenței, al legii aplicabile și al recunoașterii și executării hotărârilor judecătorești în materia regimurilor patrimoniale, adoptat în cadrul unei cooperări consolidate, deși România nu este încă parte la acest sistem de cooperare. Artizan al reglementării din Codul civil privind regimurile matrimoniale, autoarea a elaborat mai întâi la nivel normativ, iar apoi a explicat la nivel academic rețeaua de principii, idei și noțiuni juridice care alcătuiesc dreptul comun al regimurilor matrimoniale și specificul fiecărui regim matrimonial.

Conferința națională „Prevenirea și combaterea spălării banilor”. Impactul noii legi asupra profesiilor liberale

Din perspectiva dreptului comun al regimurilor matrimoniale, sunt clarificate noțiunea, fundamentul și principiile regimurilor matrimoniale, sunt prezentate aspectele multiple privind convenția matrimonială și modificarea regimului matrimonial. În mod special, se remarcă analiza regimului primar imperativ, care constituie o contribuție devenită deja clasică în domeniul teoriei dreptului civil al familiei.

În legătură cu regimul comunității legale și cu cel al comunității convenționale, ținând seama de prezentarea de ansamblu pe care o face autoarea, se impun câteva concluzii foarte importante pentru rezolvarea problemelor care se pun în practica notarială și în cea judiciară.

Din titlurile și din dispozițiile art. 319 și 320 C. civ. rezultă că nu se confundă noțiunea de încetare a regimului matrimonial cu noțiunea de lichidare a regimului matrimonial, iar niciuna dintre acestea nu se confundă cu noțiunea de lichidare a comunității (partajul).

 Articolul 319 C. civ. are ca titlu „încetarea regimului matrimonial”, iar art. 320 are ca titlu „lichidarea regimului matrimonial”. Potrivit art. 319 alin. (1) C. civ., „regimul matrimonial încetează prin constatarea nulității, anularea, desfacerea sau încetarea căsătoriei”. Nu este exclus ca încetarea regimului matrimonial ales să intervină și în timpul căsătoriei, ținând seama de dispozițiile art. 319 alin. (2) C. civ. În plus, cu referire la încetarea căsătoriei, adică în cazul divorțului, dispozițiile art. 385 C. civ. fixează reperul temporal al încetării regimului matrimonial între soți. Potrivit alin. (1) din acest text legal, regula este că regimul matrimonial încetează la data introducerii cererii de divorț. În alin. (2) se precizează excepția de la regulă: „oricare dintre soți sau amândoi, împreună, în cazul divorțului prin acordul lor, pot cere instanței de divorț să constate că regimul matrimonial a încetat de la data separației în fapt”. Când încetarea căsătoriei se produce prin acordul părților, regimul matrimonial încetează în momentul înregistrării cererii de divorț la organul competent (instanța de judecată, ofițerul de stare civilă, notarul public), întrucât, în alin. (3), se menționează că dispozițiile din acest articol sunt aplicabile și în cazul în care desfacerea căsătoriei se face potrivit art. 375 C. civ.

Conform art. 320 C. civ., „în caz de încetare (…), regimul matrimonial se lichidează potrivit legii, prin bună învoială sau, în caz de neînțelegere, pe cale judiciară. Hotărârea judecătorească definitivă sau, după caz, înscrisul întocmit în formă autentică notarială constituie act de lichidare”.

În mod indubitabil, noțiunea de încetare a regimului matrimonial și cea de lichidare a regimului matrimonial sunt diferențiate prin conținutul lor logic și prin ordinea lor cronologică. Această diferență este relevantă și în ipoteza regimului comunității legale, și în ipoteza regimului comunității convenționale. Încetarea premerge lichidării oricăruia dintre aceste regimuri matrimoniale. Comunitatea matrimonială devălmașă subzistă după încetarea regimului matrimonial până în momentul lichidării regimului comunității. Perioada de timp dintre aceste două momente poate fi mai scurtă sau mai lungă, în funcție de circumstanțe. De exemplu, când regimul matrimonial al comunității legale sau convenționale încetează ca urmare a divorțului prin acordul soților pe calea procedurii notariale, este posibil ca, în același moment, să se încheie și convenția autentică notarială de lichidare a regimului comunității. Altfel spus, coincidența sau distanțarea în timp a celor două momente depinde de modalitatea prin care se desface căsătoria și de modalitatea prin care se lichidează regimul comunității legale sau convenționale.

Efectele încetării regimului comunității prin desfacerea căsătoriei sunt diferite de efectele lichidării regimului comunității. Conform art. 356 C. civ., „dacă regimul comunității de bunuri încetează prin desfacerea căsătoriei, foștii soți rămân coproprietari în devălmășie asupra bunurilor comune până la stabilirea cotei-părți ce revine fiecăruia”. Lichidarea regimului comunității presupune tocmai stabilirea cotei-părți ce revine fiecărui soț, moment în care comunitatea devălmașă se transformă în comunitate pe cote-părți, adică o modalitate a patrimoniului este înlocuită cu o altă modalitate a acestuia.

Din titlurile articolelor 355 și 357 C. civ. rezultă că noțiunea de „lichidare a regimului comunității” este distinctă de noțiunea de „lichidare a comunității” (partaj și regularizare a datoriilor). Deși textele conțin unele inconsecvențe, interpretarea lor sistematică conduce la concluzia că lichidarea regimului comunității înseamnă operațiunea juridică de identificare a masei patrimoniale comune și de stabilire a cotei-părți ce revine fiecărui soț, pe baza contribuției la dobândirea bunurilor comune și la îndeplinirea obligațiilor comune, iar lichidarea comunității semnifică „partajul bunurilor comune și regularizarea datoriilor”. Această expresie, folosită în art. 357 alin. (1) C. civ., are în vedere, în realitate, masa matrimonială comună, pe cote-părți, ca modalitate a patrimoniului.

Ca urmare, în cazul în care lichidarea se realizează pe cale amiabilă, convenția (actul) de lichidare a regimului comunității este distinctă de convenția (actul) de partaj.

Piatra de încercare în teorie și în practica judiciară, cu referire la regimul matrimonial al comunității legale, atât sub imperiul Codului familiei, cât și sub imperiul Codului civil în vigoare, a fost și a rămas identificarea și aplicarea criteriilor pentru delimitarea bunurilor proprii ale soților. Tratatul cuprinde o listă completă a categoriilor de bunuri proprii și a criteriilor pentru calificarea juridică a acestora.

Nu mai puțin importantă este explicarea principiilor de funcționare a regimului comunității legale, cu precizări clare și pertinente, privind, pe de o parte, gestiunea bunurilor comune și a mecanismelor acesteia (gestiunea paralelă, cogestiunea și gestiunea exclusivă) și, pe de altă parte, gestiunea bunurilor proprii.

Este posibil ca abordarea regimului matrimonial al separației de bunuri, într-o structură explicativă simplă și clară, să contribuie în viitor la extinderea alegerii soților în favoarea acestui regim matrimonial, ceea ce ar fi de natură să limiteze numeroasele complicații teoretice și practice ale regimului comunității legale și ale regimului comunității convenționale. În acest context, este remarcabilă propunerea de lege ferenda pe care autoarea a făcut-o, anterior, într-un studiu și care a fost preluată în conținutul normativ al art. 370 C. civ., astfel cum a fost completat prin Legea nr. 140/2022, având ca obiect modificarea judiciară a regimului matrimonial prin înlocuirea regimului comunității legale sau convenționale cu regimul separației de bunuri în cazul soțului care beneficiază de consiliere judiciară sau de tutelă specială. Regimul separației de bunuri devine, pe această cale, și un instrument util de protecție juridică a intereselor patrimoniale ale acestor categorii de persoane.

În mod echilibrat, este prezentată problematica parteneriatului înregistrat, din perspectiva dreptului comparat, din cea a dreptului european și din cea a unor proiecte legislative, în absența unei reglementări naționale. În ceea ce privește parteneriatul neînregistrat, sunt analizate aspectele practice ale dobândirii bunurilor de către concubini. Autoarea consideră că este valabilă o convenție de concubinaj privind raporturile patrimoniale. Este evocată, de asemenea, opinia privind dreptul de proprietate comună pe cote-părți asupra bunurilor dobândite de concubini și sunt prezentate efectele juridice ale convenției de dobândire a unor bunuri proprietate devălmașă, convenție care poate fi încheiată și de concubini, ținând seama că devălmășia nu mai este limitată la comunitatea legală a soților, putând avea ca temei o convenție civilă. Soluții din doctrina franceză cuprinzând tehnici contractuale de dobândire a bunurilor în cadrul uniunilor de fapt ar putea fi aplicate, apreciază autoarea, și pe tărâm autohton, ca un beneficiu al imaginației juridice. În mod firesc, sunt inventariate instituțiile juridice de drept comun care ar putea fi aplicate în ipoteza disoluției uniunii de fapt. Titlul consacrat uniunii de fapt se încheie cu un capitol privind principiile dreptului european al familiei în materia uniunilor de fapt.

Toate comentariile de mai sus îndreptățesc, o dată în plus, calificarea lucrării Drept civil. Familia, ed. a 3-a, revizuită și adăugită, publicată de Marieta Avram la Editura Hamangiu, ca fiind un tratat indispensabil, de înaltă ținută academică, în care sunt fixate reperele cercetării științifice în acest domeniu pentru o lungă perioadă de timp.


* Prezentul articol va fi publicat în Revista de dreptul familiei nr. 1/2023.

Un tratat indispensabil: „Drept civil. Familia” was last modified: ianuarie 16th, 2023 by Valeriu Stoica

Vă recomandăm:

Rămâi la curent cu noutățile juridice

Despre autor:

Valeriu Stoica

Valeriu Stoica

Este doctor în drept magna cum laude, avocat, membru al Baroului Bucureşti, profesor universitar la Facultatea de Drept a Universităţii din Bucureşti, autorul a peste 80 de articole, studii şi lucrări de specialitate, publicate atât în România cât şi în străinătate.
A mai scris: