Adoptarea şi transpunerea directivei privind cadrele de restructurare – repetiția unor compromisuri acceptate

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

1. Originile Directivei (UE) 2019/1023 privind cadrele de restructurare

Încercând a ne întoarce cât mai mult în timp, pentru a putea identifica resorturile originare ale primelor încercări de uniformizare a mecanismelor de salvare a întreprinderilor aflate în dificultate la nivel internațional, ajungem la Principiile Băncii Mondiale pentru o insolvență efectivă și protecția drepturilor creditorilor, ediția 2001^[1].

În cadrul părții introductive a acestor Principii, se subliniază necesitatea de modernizare a legislațiilor insolvenței, în contextul crizei financiare a anilor ’90, aducându‑se în discuție componenta de “out‑of‑court corporate workouts”.

În acest context, un accent prevalent se pune în privința restructurării afacerilor viabile: „atunci când întreprinderea este viabilă, activele sale sunt mult mai valoroase dacă sunt păstrate în cadrul unei afaceri restructurate, decât dacă sunt valorificate în lichidare. Salvarea afacerii conservă locuri de muncă, reprezentând pentru creditori echivalentul unor distribuții mai ridicate, bazate pe o valoare a unei întreprinderi în activitate, având potențialul de a acorda beneficii și acționarilor, obținând pentru statul respectiv avantajele restructurării întreprinderilor”^[2].

La nivel european, conceptul „celei de a doua șanse” a fost conturat în cadrul Comunicării Comisiei din anul 2007, Depășirea stigmatului eșecului în afaceri – pentru politica celei de‑a doua șanse; implementarea Parteneriatului Lisabona pentru creștere și [salvarea] locurilor de muncă^[3].

A urmat Raportul Grupului de experți nominalizați de către autoritățile naționale, intitulat „A doua șansă pentru antre­prenori: prevenirea falimentului, simplificarea procedurilor și susținerea unui nou început”^[4], prezentat în luna ianuarie a anului 2011.

Una dintre direcțiile esențiale ale acestui Raport a fost conturarea unui echilibru între două interese aflate într‑un conflict iminent: „Pe de o parte, interesele creditorilor trebuie protejate. Pe de altă parte, orice sistem trebuie să mențină afacerile viabile și, cel mai important, să creeze cadrul necesar pentru ca antreprenorii să‑și asume riscuri și să înceapă o nouă afacere. Acest aspect este valoros pentru antreprenori și pentru societate, la nivel larg”.

Printre ideile promovate în cadrul Raportului, se remarcă următoarele:

• susținerea conceptului celei de a doua șanse este realizată prin încurajarea unei schimbări de atitudine în mediul economic și, în general, la nivelul societății, pentru un nou start‑up;
• este sprijinită introducerea de proceduri pentru descărcare de datorii, în cazul debi­torului care nu a fraudat, în termen de cel mult 1 an;
• trebuie asigurată acordarea garanțiilor pentru un nou început al afacerii, pe poziții de egalitate cu cei care nu s‑au confruntat cu un astfel de eșec;
• schemele de salvare prin cadre de restruc­turare au în vedere proceduri care se derulează complet în afara instanțelor de judecată.

A urmat Recomandarea Comisiei din 12 martie 2014 privind o nouă abordare a eșecului în afaceri și a insolvenței^[5], prin care se urmărea crearea unui cadru comun referitor la normele naționale în materie de insolvență. S‑a considerat astfel că „(a) debitorul ar trebui să aibă posibilitatea să își restruc­tureze activitatea într‑un stadiu timpuriu, de îndată ce probabilitatea insolvenței este aparentă; (b) debitorul ar trebui să păstreze controlul asupra funcționării de zi cu zi a activității sale; (c) debitorul ar trebui să aibă posibilitatea să solicite o suspendare temporară a cererilor individuale de executare silită; (d) un plan de restructurare adoptat cu majoritatea prevăzută în dreptul intern ar trebui să fie obligatoriu pentru toți creditorii cu condiția ca planul respectiv să fie confirmat de către o instanță; (e) noile surse de finanțare necesare pentru punerea în aplicare a unui plan de restructurare nu ar trebui să fie declarate nule, anulabile sau neexecutabile ca un act în detrimentul masei generale a creditorilor”^[6].

În Comunicarea Comisiei – Orientări privind ajutoarele de stat pentru salvarea și restructurarea întreprinderilor nefinan­ciare aflate în dificultate (2014/C 249/01), se remarcă următoarele aspecte relevante:

• „sectoarele de succes ale economiei înregistrează o creștere a productivității nu pentru că toate întreprinderile prezente pe piață înregistrează o creștere a productivității, ci, mai degrabă, deoarece întreprinderile cele mai eficiente și avansate din punct de vedere tehnologic se dezvoltă în detrimentul celor care sunt mai puțin eficiente sau care au produse depășite. Ieșirea de pe piață a întreprinderilor mai puțin eficiente permite concurenților mai eficienți să se dezvolte și să reintroducă active pe piață, unde acestea pot să fie utilizate într‑un mod mai productiv. Intervenind în acest proces, ajutoarele pentru salvare și de restructurare pot să încetinească în mod semnificativ creșterea econo­mică în sectoarele în cauză”;
• „în cazul în care unele părți ale unei întreprinderi aflate în dificultate rămân în esență viabile, întreprinderea poate fi în măsură să realizeze o restructurare care să conducă la abandonarea anumitor activități care gene­rează structural pierderi și să permită reorganizarea celorlalte activități pe o bază care să ofere o perspectivă rezonabilă de viabilitate pe termen lung”;
• „procedura de insolvență poate să resta­bilească o întreprindere viabilă pe piață prin achiziționarea de către terți fie a între­prin­derii respective care își continuă activitatea, fie a diverselor sale active de producție”.

S‑a considerat că reacțiile Statelor Membre au fost majoritar rezervate^[7], remarcându‑se declarația Ministerului de Justiție din Germania, în sensul în care Germania nu ar avea nevoie de astfel de proceduri^[8].

În luna septembrie a anului 2016 a fost elabo­rată o nouă Comunicare a Comisiei, intitulată “Accelerating Reform”^[9], în cadrul căreia este subli­niată necesitatea eficientizării cadrelor națio­nale de insolvență și restructurare: „diferențele existente […] generează insecuritate juridică, obstacole în calea recuperării creanțelor de către creditori și bariere în calea restructurării eficiente a întreprinderilor viabile în UE, inclusiv pentru grupurile transfrontaliere. Comisia va prezenta în curând o propunere privind restructurarea întreprinderilor și oferirea unei a doua șanse, aceste două elemente constituind baza unui cadru adecvat în materie de insolvență”.

La finalul anului 2016 a fost înregistrată Propunerea Comisiei privind cadrele de restructurare preventivă, a doua șansă și măsurile de sporire a eficienței procedurilor de restructurare, de insolvență și de remitere de datorie, prin care au fost trasate anumite priorități, considerate a fi funda­mentale, la nivelul Comisiei Europene:

„Dreptul insolvenței acoperă o gamă variată de măsuri, începând cu intervenția timpurie, care se aplică înainte ca o societate comercială să se confrunte cu grave dificultăți, trecând prin restructurarea rapidă, prin care se asigură păstrarea părților viabile ale activității, și prin lichidarea activelor, la care se recurge atunci când societățile comerciale nu pot fi salvate în alt mod, și terminând cu acordarea unei a doua șanse către întreprinzătorii onești, care ia forma remiterii de datorie.

Un cadru juridic al insolvenței care să funcționeze bine și să conțină toate aceste măsuri este o parte esențială a unui bun mediu de afaceri, întrucât el sprijină comerțul și investițiile, ajută la crearea și păstrarea locurilor de muncă și ajută economiile să amortizeze mai ușor șocurile economice care cauzează niveluri ridicate de credite neperformante și de șomaj.”

2. Evoluții și schimbări substanțiale față de propunerea inițială

La nivelul anului 2018, în cadrul unui parteneriat între mai multe universități de prestigiu în plan european^[10], a fost elaborat un raport intitulat “Contractualised Distress Resolution in the Shadow of the Law” (denumit, în continuare, „Raportul CODIRE”), având la bază o analiză a evoluțiilor cadrelor de restructurare și insolvență în cadrul a patru jurisdicții principale: Germania, Italia, Spania și Regatul Unit al Marii Britanii și al Irlandei de Nord. Raportul s‑a dorit a reprezenta un set de recomandări, adresate atât participanților la cadrele de restructurare, în general, cât și, în special, un ansamblu de propuneri și amendamente adresate legiuitorului european, pe marginea Propunerii Comisiei COM (2016) 723 final.

Încă de la început, se remarcă unele concluzii ale Raportului CODIRE, și anume: (i) viziunea europeană a propunerii Directivei se îndepărtează semnificativ de cadrele formale ale procedurilor de insolvență, pe care Statele Membre le cunosc și le gestionează de perioade semnificative de timp, o astfel de îndepărtare fiind, în egală măsură, gene­ratoare de riscuri, dar și de oportunități; (ii) redu­cerea rolului instanțelor de judecată ar crește totuși riscurile pentru participanții la proceduri, inclusiv pentru sistemele economice, în ansamblul lor.

Raportul CODIRE include câteva recomandări și perspective, și anume:

• Se consideră că nu ar fi necesară intro­ducerea unor concepte definitorii de tipul „praguri”, cum ar fi „criză” sau „proba­bilitatea insolvenței”, dacă, la cererea unei anumite majorități a creditorilor, o autoritate (judiciară sau administrativă) ar fi autorizată să stopeze procedura, dacă apreciază că este vorba despre existența unui abuz;
• Legiuitorii naționali ar trebui să creeze structuri legisla­tive „prietenoase” de restructurare, cu acordarea prio­rității față de finanțările noi (“fresh‑money”), facilitând vânzarea activelor/afacerii în derulare (“on‑going”) și îndepărtând/remediind obstacolele ivite în astfel de proceduri;
• Se recunoaște existența unei divergențe în privința calificării debitorului ca fiind „încă solvabil” (Eng: still solvent) și se recunoaște faptul că una dintre îngrijorările majore în privința scenariului „prevenției”, scenariu care definește și justifică per se existența cadrelor de restruc­turare, are ca obiect situația debitorului care dorește acce­sarea, dar „a ratat” plăți. Este descris astfel con­flictul dintre identificarea unui “equity”, care validează ideea de solvabilitate a debitorului, și neplata unei creanțe, care o neagă complet, concluzionându‑se în sensul imposibilității determinării unui adevăr universal obiectivat^[11];
• Orice creditor sau grup de creditori ar trebui să poată depune propriul plan de restructurare;
• Se recomandă, pentru prima dată, adoptarea regulii de prioritate relativă pentru „impunerea” unui plan de restructurare, cu verificarea de legalitate de către autoritățile judiciare/instanțele de judecată.

Astfel, regula priorității absolute, caracteristică sistemului de insolvență american^[12] (Chapter 11), stabilește faptul că niciun creditor inferior în rang nu poate încasa nimic înainte ca toți creditorii superiori în rang să fie plătiți integral^[13]. Prin urmare, sunt două restricții aduse creditorului inferior în rang: una cantitativă (îndestulare completă a categoriei superioare) și una temporală (nu înainte de o îndestulare a categoriei superioare)^[14].

În plan diametral opus, regula priorității relative stabilește faptul că planul de reorganizare este considerat aprobat dacă titularii creanțelor care îl resping sunt tratați „cel puțin la fel de favorabil” cu cei din aceeași categorie și „mai favorabil” decât titularii creanțelor inferioare în rang. Rezultă astfel că regula de prioritate relativă nu are în vedere o epuizare a distribuțiilor superioare, pentru calificarea la încasare a categoriilor infe­rioare, ci o marjă în selecție și negociere, care permite o repartiție concomitentă între mai multe clase de creditori.

• Referitor la Planul de restructurare, acesta ar trebui să permită transferul, în tot sau în parte, al afacerii – on going, inclusiv reducerea, dacă este cazul, a forței de muncă.

În acest context, au existat comentarii raportate la viziunea Curții de Justiție a Uniunii Europene, viziune materializată în cadrul hotărârii Smallsteps BV^[15], prin care protecția drepturilor lucrătorilor în cazul transferului de întreprinderi, unități sau părți de întreprinderi sau unități a fost analizată din perspectiva unei proceduri de tipul “pre‑pack”.

În acest sens, Curtea a statuat faptul că „o operațiune de «pre‑pack» precum cea în discuție în litigiul principal nu îndeplinește toate condițiile prevăzute la articolul 5 alineatul (1) din Directiva 2001/23^[16] și că, în consecință, nu se poate deroga de la regimul de protecție prevăzut la articolele 3 și 4 din această directivă”^[17].

Pornind de la această statuare, a rezultat faptul că este necesară reglementarea la nivel legislativ a unor proceduri de restructurare, prin care se urmărește relansarea activității, pre­zer­vând continuitatea acesteia, tocmai pentru a putea valoriza eficient o eventuală necesitate a redimensionării personalului. În acest punct a existat o înțelegere comună a problematicii, și anume faptul că, spre deosebire de restructurare, procedura de insolvență se caracterizează prin maximizarea distribuțiilor, în timp ce restructurarea urmărește prioritar o continuitate și o salvare a activității în derulare, prezentând anumite caracte­ristici specifice procedurilor formale de insolvență, acestea din urmă constituind o excepție consacrată de la principiile Directivei 2001/23/CE a Consiliului.

În acest sens, sunt relevante punctele 48 și 49 din hotărârea Curții Smallsteps BV:

„În ceea ce privește diferențele dintre aceste două tipuri de procedură, astfel cum a precizat avocatul general la punctele 57 și 58 din concluzii, o procedură urmărește continuarea activității atunci când aceasta vizează protecția caracterului operațional al întreprinderii sau al unităților sale viabile. În schimb, o procedură care vizează lichidarea bunurilor urmărește maximizarea satisfacerii colective a creditorilor. Deși nu este exclus să poată exista o anumită suprapunere între aceste două obiective pe care le urmărește o procedură dată, obiectivul principal al unei proceduri care urmărește continuarea activității întreprinderii rămâne, în orice caz, salvarea întreprinderii respective.

În speță, din decizia de trimitere reiese că o operațiune de «pre‑pack» precum cea în discuție în litigiul principal urmărește pregătirea cesiunii în cele mai mici detalii pentru a permite relansarea rapidă a unităților viabile ale întreprinderii după declararea falimentului din preocuparea de a evita astfel ruptura care ar rezulta din cesiunea brutală a activităților acestei întreprinderi la data pronunțării fali­mentului, astfel încât să se mențină valoarea respectivei întreprinderi și forța de muncă”.

•  Viabilitatea planului de restructurare trebuie să fie certificată de consultanții care redactează planul. Succesul unei restructurări poate fi compromis de previziunile incorecte de cash‑flow – ca atare, se recomandă o de­mon­strație solidă.