Analiza unor criterii de stabilire a compatibilităţii dintre insolvenţă şi procedura civilă (Partea a II-a)

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

👍Vezi aici: Analiza unor criterii de stabilire a compatibilității dintre insolvență și procedura civilă (Partea I)

d) Criteriul cauzalității necesare

Ca punct de plecare a acestui criteriu pe care îl propunem în soluționarea problemei de compatibilitate, avem în vedere faptul că implementarea unei restricții sau a unui comportament coercitiv la nivelul materiei insolvenței, printr-o normă expresă, dacă față de această normă se alătură în concurs alte norme generale, caracterul coercitiv al conduitei juridice impuse în materia insolvenței ar trebui conservat și perpetuat și la nivelul aplicării, în completare, a celorlalte norme de drept comun.

Cu alte cuvinte, materia insolvenței determină o „cauzalitate necesară”, care permite aplicarea normelor dreptului comun doar în acest context.

Teoria generală a dreptului^[1] a identificat, în structura ordinii de drept, așa-numitele „norme ce constituie valoare juridică” și norme care „modelează dreptul”. Din prima categorie fac parte acele norme juridice care imprimă în mod cert fundamentul de interpretare al structurii raportului juridic, cât timp cele din a doua categorie preiau și împrumută din specificul primelor. În acest sens, s-a considerat că: „Normele ce constituie valoare juridică trebuie distinse de normele după care este evaluată modelarea dreptului. În măsura în care știința juridică are de răspuns la întrebarea dacă un comportament concret este sau nu în concordanță cu dreptul, răspunsul ei nu poate fi decât o afirmație referitoare la faptul dacă acest comportament este impus sau interzis, împuternicit sau nu, permis sau nepermis în cadrul ordinii de drept pe care trebuie să o descrie, dacă acest comportament este considerat ca fiind bun sau rău din punct de vedere moral, dacă este aprobat sau dezaprobat”.

Cu alte cuvinte, raportat la problema de compatibilitate, dacă rațiunea instituirii unei norme juridice în materia insolvenței, cu predilecție a celei care instituie restricții, decăderi sau sancțiuni, are în vedere protecția unui anumit drept sau interes, aplicarea normelor compatibile aferente dreptului comun trebuie permisă, dar numai sub condiția de a nu afecta o astfel de rațiune.

În acest sens, putem considera că norma care „modelează” raportul juridic aferent procedurii de insolvență este norma complementară, aferentă dreptului comun, iar norma „modelată”, adică cea care are „valoare juridică intrinsecă” este și rămâne norma specifică procedurii de insolvență.

Pentru a înțelege cum anume funcționează în practică acest criteriu, problema care urmează a fi analizată este dacă părțile unui contract de finanțare pot să reglementeze, anterior unei potențiale proceduri de insolvență, regimul juridic al îndestulării unor creanțe, îndestulare care, din perspectiva insolvenței, depinde de exercitarea unor drepturi procesuale în procedură: dreptul de vot, dreptul de a exercita căi de atac față de acte procesuale întocmite, dreptul de a desemna un practician în insolvență.

Părțile unui contract, prevăzând posibila incidență a unei proceduri de insolvență, ar putea agrea acceptarea unei poziții defavorabile a uneia dintre acestea, în cadrul procedurii, pentru a se asigura pe această cale de lipsa unei „concurențe” sau chiar a unei implicări prin vot în procedură.

Astfel de situații pot fi calificate drept cazuri de stabilire anticipată a unui control și/sau a unei direcționări a masei credale, prin clauze contractuale, anterior deschiderii unei proceduri de insolvență, între un creditor (care ar putea fi denumit „Creditor Principal”) și un debitor al acestuia, care deține sau care ar putea deține, în viitor, calitatea de creditor al unui debitor comun (acest al doilea creditor va fi denumit, în continuare, „Creditor Subordonat” sau „Creditor Secund”).

Premisa de analiză de la care plecăm în construcția acestui raționament juridic este următoarea: într-o procedură de insolvență, orice creditor care a dobândit calitatea de „creditor îndreptățit să participe la procedură” beneficiază cel puțin de următoarele drepturi, pe care le poate exercita conform propriilor decizii de oportunitate: (a) dreptul de vot la masa credală, care are impact în mai multe stadii ale procedurii, cum ar fi: desemnarea practicianului în insolvență care va deține poziția de administrator/lichidator judiciar, aprobarea unor măsuri sau operațiuni în privința evoluției financiare sau operaționale a debitorului, planul de reorganizare, valorificările activelor din procedură, în general derularea procedurii de insolvență; (b) dreptul de a primi plăți (într-un plan de reorganizare) sau distribuții (în cazul valorificărilor de active); (c) dreptul a contesta anumite măsuri sau acte aferente procedurii de insolvență, care îl nemulțumesc sau care îl prejudiciază.

Există situații în care, din considerentul creșterii procentului de vot (și implicit de control) la masa credală, pe de o parte, sau din acela al prevalenței în îndestulare (creșterea acestui procent prin paralizarea regulii de drept pari passu), Creditorul Principal ar dori să poată restricționa, până la anihilare, anumite drepturi de vot pe care și Creditorul Subordonat le-ar deține în cazul unei proceduri concursuale de insolvență.

Problema de drept o constituie compatibilitatea clauzelor aferente unor astfel de contracte (mai exact, a regulii pacta sunt servanda), precum și a mijloacelor procedurale de protecție a acestora, în raport de regulile specifice, aferente materiei insolvenței.

Mai exact, trebuie analizat dacă astfel de restrângeri ale drepturilor unui creditor, stabilite la nivel contractual și având efecte procedurale directe, sunt opozabile masei credale și practicianului în insolvență. De asemenea, se ridică problema dacă astfel de restrângeri produc efecte față de Creditorul Subordonat în procedura insolvenței, care este, în esență, o procedură concursuală și egalitară.

În dreptul comun al contractelor, în virtutea principiului libertății contractuale, părțile sunt libere să stabilească reguli și să impună conduite de natură a proteja, de o manieră cât mai eficientă, finalitatea executării complete, integrale și la timp, a obligațiilor, reguli și conduite care trebuie respectate: „Părțile sunt libere să încheie orice contracte și să determine conținutul acestora, în limitele impuse de lege, de ordinea publică și de bunele moravuri”.

Însă, procedura insolvenței este caracterizată de principii specifice, care trebuie atent analizate pentru a înțelege dacă astfel de restricții, stabilite ante factum, adică anterior deschiderii unei proceduri de insolvență, pot avea aplicabilitate.

Cu alte cuvinte, urmează a analiza în continuare dacă principiul de drept pacta sunt servanda, stabilit în temeiul art. 1270 alin. (1) C. civ., își poate produce efectele în insolvență, în maniera în care părțile au înțeles să stabilească conținutul raportului juridic obligațional dintre acestea.

Prima analiză care urmează a fi făcută se referă la opozabilitatea în procedură a unor astfel de clauze, indiferent de tipul acestora (restricție la vot, interdicția de a ataca măsurile practicianului, drept prioritar la distribuție).

Introducerea conceptului de „opozabilitate” este o continuitate firească, la nivelul limbajului juridic, cu tradiționala noțiune de „sindicalizare a masei credale”, care însemna efectul cunoașterii rezonabile și al așteptărilor legitime, publice, transparente, de către creditori, unul în raport de celălalt și toți împreună față de debitorul lor.

În literatura juridică, profesorul M. Pașcanu definea în cuvinte simple și concise bazele de funcționare a acestui principiu: „Declararea falimentului sindicalizează interesele creditorilor (…), contopindu-i deodată într-o singură colectivitate denumită «masa credală» și substituind urmăririlor lor individuale o singură urmărire generală și colectivă, exercitată prin sindic în folosul comun al tuturor. (…) Sindicalizarea este impusă de (…) împiedicarea dezdăunării exclusive a creditorilor diligenți și bine informați în paguba celor îndepărtați. Numai în asemenea condițiuni niciun creditor nu mai poate să-și îmbunătățească situațiunea sa în dauna celorlalți, practicând urmăriri individuale și cari, după dreptul procedural comun, pot duce la despăgubiri integrale, dacă ceilalți creditori nu intervin în timp util (s.n., A.D.)”.

Conform doctrinei civiliste^[2], conceptul de „opozabilitate”, sau de „efect al opozabilității”, se materializează prin „extinderea unui element din ordinea juridică, sub aspectul unora dintre consecințele acestuia, asupra altor persoane decât cele care l-au provocat”. Diferența dintre „opozabil” și „inopozabil” este următoarea: „Opozabil – ca antonim la inopozabil – semnifică, la modul cel mai general, situația în care o valoare constituită ca element al ordinii juridice nu poate fi ignorată sau contestată de către terți, care, deși nu sunt direct obligați juridic, totuși, ei sunt ținuți să recunoască și să respecte existența acestei situații și chiar să accepte efectele ce decurg din ea”.

De asemenea, în privința contractelor, s-a stabilit în același sens^[3]: opozabilitatea contractului față de terți ar reprezenta „obligația tuturor de a respecta situația juridică creată printr-un contract”.

Raportând aceste efecte ale opozabilității la contractul încheiat între Creditorul Principal și Creditorul Subordonat, rezultă că terți, în cadrul procedurii de insolvență, sunt cel puțin următorii: practicianul în insolvență, care ar trebui să nu ia în considerare un vot exercitat de un creditor care și-a asumat ineficacitatea unui astfel de vot, sau să refuze recunoașterea unui drept de distribuție, ambele printr-un act juridic bilateral, anterior deschiderii procedurii, precum și judecătorul-sindic, care ar trebui să considere inadmisibilă contestația exercitată de un creditor care a renunțat la un astfel de drept, de asemenea, printr-un act juridic încheiat anterior deschiderii.

Opozabilitatea în procedura insolvenței este reglementată, de o manieră unitară, prin dispozițiile art. 88 C. insolvenței, care stabilesc astfel: „Dacă la data deschiderii procedurii un drept, act sau fapt juridic nu devenise opozabil terților, înscrierile, transcrierile, intabulările și orice alte formalități specifice necesare acestui scop, inclusiv cele dispuse în cursul unui proces penal în vederea confiscării speciale și/sau extinse, efectuate după data deschiderii procedurii, sunt fără efect față de creditori, cu excepția cazului în care cererea sau sesizarea, legal formulată, a fost primită de instanță, autoritatea ori instituția competentă cel mai târziu în ziua premergătoare hotărârii de deschidere a procedurii. Înscrierile efectuate cu încălcarea acestui articol se radiază de drept”.

În concluzie, pentru a fi opozabil procedurii, contractul dintre Creditorul Principal și Creditorul Subordonat, care stabilește astfel de clauze restrictive față de ultimul, trebuie să fie supus formalităților de publicitate de natură a asigura o astfel de opozabilitate, în condițiile și termenul stabilite de art. 88 C. insolvenței.

În privința efectelor în procedură a unor astfel de clauze contractuale, ceea ce credem că ar trebui subliniat este faptul că doar anumite restrângeri asumate în exercitarea drepturilor, într-o viitoare procedură de insolvență, de către Creditorul Subordonat, nu sunt de natură a afecta bunele moravuri sau ordinea publică, și anume restrângerile aferente dreptului la vot, doar dacă și în măsura în care un astfel de vot ar viza dreptul de încasare în procedură a Creditorului Principal, inclusiv o eventuală încasare prioritară față de Creditorul Subordonat.

Vom prezenta argumentele pentru care susținem această opinie:

a) modul de exercitare a unui vot poate fi restrâns în cazul conflictului de interese [Codul insolvenței nu permite votarea în cadrul Comitetului creditorilor, într-o astfel de situație, prin dispozițiile art. 51 alin. (5): „Dacă un membru al comitetului creditorilor se află, din cauza interesului propriu, în conflict de interese cu interesul concursual al creditorilor participanți la procedură, acesta se va abține de la vot, sub sancțiunea anulării deciziei comitetului creditorilor, dacă fără votul său nu s-ar fi întrunit majoritatea cerută”]. Or, în cazul de față, se poate considera că acest Creditor Principal s-ar afla în conflict de interese cu Creditorul Subordonat, întrucât fiecare urmărește un scop propriu, individualist, și anume acela de a încasa cât mai mult și înaintea celuilalt;

b) există situații în care ordinea de distribuție a creanțelor poate fi modificată față de dispozițiile art. 159, respectiv ale art. 161 C. insolvenței, în ipoteza acordului masei credale. Ca atare, raportat la acest argument, și anume acceptarea precedentă, prin acordul încheiat anterior deschiderii procedurii de insolvență, opozabil procedurii, ordinea de distribuție poate fi modificată.

Această opinie este întemeiată și pe considerente de legalitate, în situația în care Creditorul Subordonat ar fi chiar unul dintre foștii sau actualii acționari/asociați ai debitorului insolvent. În această situație, creanțele sunt într-adevăr calificate ca fiind subordonate ope legis, dacă titularul acestora ar deține cel puțin 10% din capitalul social al debitorului insolvent, în sensul în care ar deține oricum un drept ultim de încasare, adică după îndestularea creditorilor aflați în categorii superioare.

În schimb, credem că nu ar putea fi compatibile cu procedura insolvenței clauze stabilite contractual, anterior deschiderii unei proceduri de insolvență, prin care s-ar interzice Creditorului Subordonat să exercite dreptul de vot în privința altor aspecte decât cele privind încasarea/distribuția sau să exercite o cale de atac, indiferent care ar fi obiectul acesteia, dar la care ar avea vocație procedural conferită de lege.

În ceea ce privește dreptul la vot, considerăm că acesta nu poate fi cedat altfel decât, de exemplu, prin cesiune de creanță/subrogație, funcționând ca o componentă intrinsec legată de faptul deținerii dreptului de creanță în sine. Procedând la o analogie cu Legea nr. 31/1990 privind societățile^[4], prin dispozițiile art. 128 se stabilește astfel: „Dreptul de vot nu poate fi cedat. Orice convenție prin care acționarul se obligă a exercita dreptul de vot în conformitate cu instrucțiunile date sau propunerile formulate de societate sau de persoanele cu atribuții de reprezentare este nulă”.

Doctrina juridică a stabilit că rațiunea interzicerii unei astfel de cesiuni rezidă în „funcția socială a dreptului la vot”^[5], mai mult decât atât, „dreptul de vot nu poate face obiectul unei tranzacții, separate de acțiune, iar acționarul trebuie să aibă libertatea desăvârșită să voteze după convingerea sa, în cadrul adunării”^[6]. „Convenția prin care acționarul se obligă să voteze într-un anume fel, conform directivelor date de o persoană sau grup de persoane înainte de adunare, este nulă absolut”^[7]. „De asemenea, o clauză în actul constitutiv care ar nesocoti această interdicție nu poate fi valabilă”^[8].

Or, având în vedere că și drepturile asociaților/acționarilor implică un concursualism societar, exercitat în scopul affectio societatis, rațiunea expusă în cele ce precedă credem că-și găsește aplicabilitate, mutatis mutandis, și în procedura concursuală a insolvenței.

Mai mult decât atât, chiar dacă Creditorul Secund ar fi un afiliat al debitorului, deci ar avea dubla calitate de creditor subordonat în temeiul art. 161 pct. 10 lit. a) și de creditor controlat în temeiul art. 5 pct. 9, Codul insolvenței instituie o singură interdicție expresă în această situație, și anume în privința exercitării votului în cadrul Adunării creditorilor în privința planului de reorganizare.

Jurisprudența a stabilit, de altfel, că un creditor afiliat/subordonat este supus doar la două limitări ale capacității sale de exercițiu în procedura insolvenței, una aplicabilă diferențiat, iar cea de-a doua în mod unitar, iar acestea sunt și trebuie să rămână singulare:

„Dispozițiile art. 17 alin. (5) din Legea nr. 85/2006 nu restricționează dreptul unui creditor de a fi desemnat în comitetul creditorilor, ci are în vedere conflictul de interese ivit cu prilejul luării unei decizii de acest comitet. În cazul în care comitetul creditorilor, în actuala componență, va adopta o hotărâre de natură a leza interesele recurentei sau ale celorlalți creditori, art. 17 alin. (6) din Lege conferă creditorului lezat dreptul de a o contesta la adunarea creditorilor. Cu acel prilej se va verifica dacă unul dintre membrii comitetului creditorilor se află în conflict de interese cu interesul concursual al creditorilor participanți la procedură și dacă nu și-a îndeplinit obligația de a se abține de la vot. Posibilitatea abținerii de la vot se va aprecia în funcție de ordinea de zi a ședinței comitetului. În eventualitatea în care trei dintre cei cinci membri ai comitetului creditorilor vor fi în situația de a se abține de la vot, adunarea creditorilor poate convoca o ședință pentru a hotărî, eventual, schimbarea acestora cu alți creditori”^[9].

„Nu există nicio dispoziție în legea insolvenței care să cenzureze și, cu atât mai mult să interzică creditorilor, chiar afiliați, să își exercite drepturile care le sunt conferite prin lege. Legea nr. 85/2006 conține numai două prevederi care limitează dreptul de vot al creditorilor, respectiv: art. 17 alin. (5) din Lege (…) și art. 100 alin. (5) din Lege, conform căruia categoriile care, direct sau indirect, controlează, sunt controlate sau se află sub control comun cu debitorul, în sensul legislației pieței de capital, pot participa la ședință, dar pot vota cu privire la plan doar în cazul în care acesta le acordă mai puțin decât ar primi în cazul falimentului. Or, în speță, așa cum corect a reținut lichidatorul judiciar, nu ne aflăm în niciuna dintre cele două situații reglementate de textele de lege menționate, acestea neputându-se aplica – prin analogie – deciziilor adoptate de către Adunarea creditorilor, modul de desfășurare a ședințelor Adunării fiind reglementat exclusiv de prevederile art. 15 din Legea 85/2006. De altfel, în doctrină s-a apreciat că în adunările creditorilor nu se poate neutraliza un drept individual al creditorilor și nici nu se pot impune obligații individuale acestora”^[10].

În privința renunțării prin clauze contractuale la exercitarea unei căi de atac specifice procedurii de insolvență anterior deschiderii acesteia, principalul argument pentru care susținem lipsa de valabilitate a unei astfel de renunțări este faptul că nimănui nu i se poate impune a renunța la o cale de atac anterior nașterii însuși dreptului de a o exercita.

În acest sens, doctrina procesual civilă recentă^[11], analizând dispozițiile art. 404 C. pr. civ., a statuat astfel: „Apreciem însă că cel de-al doilea alineat al textului comentat confirmă punctul de vedere potrivit căruia renunțarea vizează doar calea de atac imediat exercitabilă după (s.n.) pronunțarea hotărârii (de regulă, apelul sau recursul). O atare concluzie poate fi desprinsă tocmai din faptul că renunțarea poate fi făcută și după declararea căii de atac. Aceasta înseamnă că legea are în vedere tocmai calea de atac imediat exercitabilă după pronunțarea hotărârii. Soluția este sugerată și de denumirea marginală a textului comentat”.

e) Criteriul compatibilității calificate

Un ultim criteriu pe care îl vom propune în soluționarea problemei de compatibilitate este cel al aplicării unor norme juridice de drept comun, considerate, de principiu, compatibile, însă doar în sfera și limitele permise de procedura insolvenței.

Ideea acestui criteriu a pornit de la anumite caracteristici ale studiilor juridice realizate de Francois Geny, și anume realizarea unei distincții între ceea ce se consideră a fi „dat” și ceea ce este „construit” în drept^[12]. Astfel, acest doctrinar a considerat că: „(…) datul, acesta trebuie să formuleze norma de drept, așa cum rezultă ea din natura lucrurilor și pe cât posibil în stare brută. Operațiunea de realizat, pornind de la datele naturale discernute, va tinde să le folosească, să le transforme și să le adapteze, astfel încât să le modeleze după înseși nevoile disciplinei juridice pentru care au fost destinate. (…) Se înțelege de la sine că dat și construit se amestecă și se întretaie pentru a da activității juridice toate direcțiile necesare”.

Cazurile pe care le vom analiza în continuare, de natură a materializa originile prin care acest criteriu de selecție a compatibilității normei a fost identificat, vizează modul în care acest concept de „dat”, și anume instituția sau conceptul procedural inițial, se transformă în „construit”, pentru că este supus activării nu într-un cadru tipic, aferent unei proceduri de drept comun, ci în cadrul procedurii de insolvență care reprezintă, de multe ori, un cadru atipic de realizare a drepturilor, fie acestea de drept substanțial sau procedural.

Urmează a analiza mai departe două probleme de drept relevante în identificarea eficacității funcționării acestui criteriu: (i) dacă cesiunea de creanță, care transferă, conform dispozițiilor dreptului comun, toate drepturile deținute în patrimoniul cedentului în patrimoniul cesionarului, suferă anumite restricții în cadrul procedurii de insolvență.

Vom analiza în continuare vocația transmiterii, prin cesiune de creanță, a poziției de membru în Comitetul creditorilor, într-o procedură de insolvență deja deschisă. Potrivit dispozițiilor art. 1568 C. civ., cedentul transferă cesionarului toate drepturile deținute în privința creanței cedate: „Cesiunea de creanță transferă cesionarului: a) toate drepturile pe care cedentul le are în legătură cu creanța cedată; b) drepturile de garanție și toate celelalte accesorii ale creanței cedate”.

Potrivit doctrinei civiliste^[13], printre efectele cesiunii de creanță este și acela al dobândirii de către cedent a creanței cedate, conform regimului juridic care caracteriza respectiva creanță în patrimoniul cedentului: „creanța se transmite așa cum se găsește aceasta în patrimoniul cedentului, așadar, păstrându-și natura și caracteristicile (s.n.)”.

De asemenea, calitatea de „creditor îndreptățit să participe la procedură” conferă respectivului creditor, conform dispozițiilor art. 5 pct. 19 C. insolvenței, „toate drepturile și obligațiile reglementate de prezenta lege pentru fiecare stadiu al procedurii”, adică inclusiv dreptul de fi ales în organele colegiale reprezentative ale masei credale, cum ar fi poziția de membru sau chiar aceea de Președinte al Comitetului creditorilor.

În ipoteza în care titularul creanței cedate ar deține, în plus, și calitatea de membru în Comitetul creditorilor, potrivit prevederilor dreptului comun, efectele cesiunii creanței ar putea fi considerate ca purtând inclusiv în privința „tuturor drepturilor pe care cedentul le are în legătură cu creanța cedată”, adică și în privința calității de membru în Comitet. Cu toate acestea, o astfel de transmitere, adică o cesiune în privința poziției de membru în Comitetul creditorilor, nu poate să producă efecte în procedura insolvenței.

Principalul argument în sensul unei astfel de interpretări rezidă în faptul că a fi membru în Comitetul creditorilor este rezultatul unei oferte și a unei acceptări: poate fi membru acel creditor care se oferă voluntar și care este votat în acest sens de către Adunarea creditorilor. Cu alte cuvinte, poziția de membru în acest organ colegial este o poziție dobândită intuitu personae.

În acest sens s-a pronunțat și jurisprudența^[14], argumentându-se astfel: „Trebuie precizat că procedura insolvenței este o procedură colectivă, iar adoptarea deciziilor se realizează în cadrul Adunărilor de creditori, astfel că cesiunea intervenită între «X» și «Y» nu include și cesionarea dreptului de a face parte din comitet. Dispozițiile legii insolvenței sunt exprese în privința modalității de desemnare a comitetului creditorilor și anume prin voința adunării creditorilor, or, dacă legiuitorul ar fi înțeles a recunoaște drepturi prin cesiunea creanțelor în procedura insolvenței ar fi prevăzut expres acest lucru. Dat fiind specificul procedurii colective a insolvenței nu se poate admite că s-a transmis prin acord unilateral de voință dreptul de a face parte din comitet, organul deliberativ impunându-se a fi desemnat tot prin vot liber exprimat și cu respectarea cerințelor prevăzute de art. 16 alin. (4) din Legea insolvenței”.