Analiza unor criterii de stabilire a compatibilităţii dintre insolvenţă şi procedura civilă (Partea I)

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

1. Aspecte introductive

Pe lângă a fi un instrument juridic destinat salvării unor debitori aflați în dificultate, insolvența este tărâmul unde dreptul se intersectează cel mai puternic cu fenomenul economic.

Cazurile complicate de insolvență necesită de multe ori soluții care, pe lângă o construcție juridică sustenabilă, trebuie să beneficieze și de mecanisme economice viabile. Fără o justă corelație între cele două elemente, analiza juridică singulară poate da naștere la soluții de tip hibrid, adică fără finalitate practică. În caz contrar, astfel cum remarca M. Djuvara^[1], am asista la „o revoltă a faptelor în contra legii”, pentru că legea în sine nu ar mai avea aplicabilitate în ordinea de drept.

Pentru a avea rolul de a regla și a corecta eficient meca­nismele economice aflate în dificultate, legislația în materia prevenției insolvenței sau a insolvenței trebuie să aibă un important grad de predictibilitate și să fie cantonată în realitățile concrete.

Norma de drept care reglementează soluția de compati­bilitate dintre procedura insolvențeiși procedura civilă de drept comun este cuprinsă în dispozițiile art. 342 alin. (1) din Codul insolvenței: „Dispozițiile prezentei legi se completează, în măsura în care nu contravin, cu cele ale Codului de procedură civilă și ale Codului civil”.

Aceste dispoziții reprezintă o normă de trimitere, incom­pletă potrivit teoriei generale a dreptului, care, față de dificultatea identificării în practică a acestei compatibilități, creează o anumită „zonă de incertitudine” a dreptului.

Există în mod cert un „domeniu de interferență” dintre proce­dura insolvenței și procedura civilă, dând naștere la două perspective:

a) aplicarea procedurii civile în materia insolvenței, incorect determinată, afectează caracteristicile esențiale ale procedurii insolvenței, putând conduce chiar la lipsirea de efecte a normei juridice de drept material;

b) lipsa unor norme completive procedurale în materia insolvenței poate genera un vid în funcționarea normei avută în vedere, ceea ce conduce, din nou, la o lipsă de finalitate în construcția raționamentului juridic.

Privită ca fenomen dinamic, interacțiunea insolvenței cu dreptul comun reprezintă o alterație justificată a principiilor directoare ale celui din urmă.

Caracterul justificat al unei astfel de alterații se explică prin specificul materiei insolvenței. În sine, insolvențași‑a dobândit o structură defi­nitorie, bazată pe propriile sale raționamente și speci­ficități, astfel încât a dobândit vocația acestei alterații asupra dreptului comun, vocație care poate fi definită ca „drepturi câștigate insolvenței”. De lege lata, insolvența este con­ceptualizată prin propriile sale principii, iar acestea, departe de a o limita, îi definesc chiar rațiunea de a fi.

Interacțiunea cu normele dreptului comun se face conform următoarelor reguli:

(i) dacă interpretul normei identifică o normă de drept procesual expresă în materia insol­venței, trimiterea spre analiza de compatibilitate a dreptului comun devine inutilă;

(ii) în lipsa unei astfel de norme exprese și în ipoteza necesității de completare cu normele dreptului (în sensul insuficienței în aplicarea normei de drept substanțial), norma de trimitere permite și necesită chiar analiza de com­patibilitate.

Tocmai pentru această a doua ipoteză este nece­sară identificarea unor criterii de compatibilitate, gân­dite din perspectiva transpunerii specificului normelor în insol­vență față de problema de drept analizată.

2. Prezentarea criteriilor de verificare a compa­tibilității

a) Criteriul prevalenței economice

Acest prim criteriu ar putea fi cu ușurință calificat ca fiind un principiu în sine, adică un fundament în structurarea oricăror criterii de compatibilitate. Justificarea acestei califi­cări se bazează pe faptul că percepția dominantă a legislației privind insolvența este și trebuie să fie aceea de protejare a creditului, ca o viziune echilibrată de natură a guverna întreaga materie, un fel de „artă a binelui și a echității în insolvență”^[2].

De aici putem argumenta ideea existenței unei singula­rități în insolvență: conceptul tradițional al concursului trebuie gândit ca o „artă a binelui și a echității pentru toți participanții la insolvență”. O astfel de singularitate transpare și din expunerea de motive a Ghidului Legislativ UNCITRAL în materia insolvenței, destinat a fi un instrument util pentru „a se ajunge la un echilibru între necesitățile reme­dierii difi­cultăților financiare ale debitorului, cât de repede și eficient este posibil, și interesele diferiților parti­cipanți direct afectați de această dificultate, principalii cre­ditori și alte părți care dețin o componentă a afacerii debito­rului, precum și cu interesele publice implicate^[3]”.

În lipsa conștientizării și acceptării acestei viziuni, ma­te­ria insolvenței nu‑și mai poate atinge scopul, devenind aridă și pierzându‑și autenticitatea.

Un exemplu elocvent pentru demonstrarea aplicabilității acestui criteriu îl constituie modalitatea de interpretare, în concurs, între normele procedurale aferente materiei achizi­țiilor publice și cele ale insolvenței, pentru a determina dacă un debitor aflat în insolvență poate sau nu participa la o procedură de achiziție publică:

1. Textul reglementat de dispozițiile art. 167 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 reprezintă o normă de excepție, pentru că regula este dată de art. 167 alin. (1) lit. b): „Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului‑cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situații: […] se află în procedura insolvenței sau în lichidare, în supraveghere judiciară sau în încetarea activității”.

În schimb, Codul insolvenței stabilește, ca teh­nică de reglementare, situația permisiunii participării debitorului aflat într‑o procedură de insolvență ca regulă, iar nu ca excepție – art. 77 alin. (6): „Debi­torul aflat în procedura insolvenței nu poate fi împiedicat să participe la licitații publice pentru motivul deschiderii procedurii”.

De aici rezultă o primă și importantă necorelare la nivelul rațiunii legiuitorului (ratiolegis), în ambele reglementări. Legislația insolvenței consideră esențial ca debitorul să poată participa la licitații publice, inclusiv în cele privind achiziții publice. Mai mult decât atât, introduce o abrogare expresă indirectă a actelor normative care ar statua în sens contrar. Or, rațiunea unei astfel de permisiuni în accesarea unor contracte pe calea licitațiilor publice rezidă în necesitatea de a privi debitorul aflat într‑o dificultate finan­ciară recunoscută ca pe un participant activ la circuitul econo­mic, în caz contrar situația fiind una de blocaj, cu denaturarea scopului reglementării. La nivelul dreptului substanțial (mate­rial) civil, legislația insolvenței recunoaște capacitatea de folosință deplină^[4] a debitorului aflat în insolvență și care traversează această perioadă de observație, prin recunoașterea unei vocații generale de a avea drepturi și obligații civile.

Din contră, legislația achizițiilor publice tratează debitorul aflat în procedură de insolvență ca un subiect exclus, de plano, de la vocația accesării unor astfel de proceduri publice, permițând în condiții restrictive și cu caracter de excepție o astfel de participare.

Argumentăm sesizarea acestei neconcordanțe și prin rapor­tare la dispozițiile art. 16 alin. (1) și (2) din Legea nr. 24/2000 privind normele de tehnică legislativă pentru elaborarea actelor normative^[5], care stabilesc interdicția promovării paralelismelor în reglementare: „În procesul de legiferare este interzisă instituirea acelorași reglementări […] în două sau mai multe acte normative. Pentru sublinierea unor conexiuni legislative se utilizează norma de trimitere. În cazul existenței unor paralelisme acestea vor fi înlăturate fie prin abrogare, fie prin concentrarea materiei în reglementări unice”.

2. Se observă o necorelare și la nivelul conceptelor utili­zate în ambele legiferări.

Dispozițiile art. 167 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 sta­bilesc noțiunea de „fază de observație”,respectiv„fază de reorganizare”, în timp ce Codul insolvenței stabilește, la nivel de definiții, noțiunile de „perioadă de observație” (art. 5 pct. 42), respectiv „reorganizare judiciară” (art. 5 pct. 54).

De asemenea, norma în discuție stabilește obligația debi­to­rului de a fi adoptat măsurile necesare pentru a întocmi un plan de reorganizare fezabil, ce permite continuarea, de o manieră sustenabilă, a activității curente,în timp de Codul insolvenței dă posibilitatea și creditorilor de a depune și aproba un astfel de plan de reorganizare.Relevant pentru prezenta analiză este și faptul că fraza finală a art. 167 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 nu are un corespondent în textele Directivei 2014/24/UE, acesta fiind practic modul în care legiuitorul român a încercat să identifice instituțiile juridice corespondente în dreptul intern, însă a utilizat termeni juridici improprii, care nu relevă un astfel de corespondent.

Rezultă, astfel, că acest art. 167 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 stabilește obligații inexistente în Codul insol­venței, întrucât în perioada de observație debitorul nu întoc­mește niciun un plan de reorganizare, având doar obligația, dacă procedura s‑a deschis la cererea sa, ca în cadrul actelor introductive de instanță, alături de cererea principală, să depună, conform art. 67 alin. (1) lit. h), „o descriere sumară a modalităților pe care le are în vedere pentru reorganizarea activității”. Nu în ultimul rând, sesizăm o discrepanță severă între ipotezele de calificare a actelor juridice relevante, în ambele legislații, și anume cea a achizițiilor publice, care solicită ca planul de reorganizare să fie „fezabil” și să fie „întocmit în faza de observație”, raportat la Codul insolvenței, care prevede ca planul de reorganizare să fie „viabil” [art. 139 alin. (1) lit. f)], acesta fiind întocmit abia la finalul perioadei de observație, având semnificația chiar a finalizării acestei perioade.

3. Se ridică și problema prevalenței abrogărilor exprese indirecte reciproce, pe care cele două legislații le regle­mentează. Problema are rezolvări diferite, după cum consi­derăm că cele două legislații se află pe aceeași treaptă sau nu.

Astfel, într‑o primă interpretare, dacă admitem că atât Codul insolvenței, cât și Legea nr. 98/2016 au aceeași forță juridică, fiind egale în ierarhia juridică, atunci norma ulterioară prevalează, inclusiv la nivelul normei de abrogare (lex posterior derogat priori). În această situație, Legea nr. 98/2016 ar fi abrogat toate dispozițiile contrare din Codul insolvenței, adică debitorul ar fi obligat, în perioada de observație, să fi depus deja un plan de reorganizare, acesta să fi fost calificat ca fiind fezabil etc.

Teoria generală a dreptului^[6] a dezvoltat acest principiu al lex posterior derogat priori: „Dat fiind că organul care sta­bilește normele – de exemplu monarhul sau Parlamentul – este în mod normal împuternicit să stabilească norme modificabile și deci anulabile, principiul lex posterior derogat priori poate fi presupus ca fiind inclus în împuternicire”.

Într‑o a doua interpretare, plecăm de la premisa că cele două acte normative nu reglementează, de pe poziții de ega­litate, aceeași materie specifică, adică au un obiect de reglementare diferit. Astfel încât Codul insolvenței regle­mentează, ca lege specială, totalitatea raporturilor juridice și economice în care se situează un debitor aflat în stare de dificultate financiară, iar Legea nr. 98/2016 reglementează, ca lege specială, totalitatea raporturilor juridice și economice în care intră subiectele de drept care accesează procedura achi­zițiilor publice. Într‑o asemenea abordare, problema în discuție se simplifică, întrucât admitem că Legea nr. 98/2016 este lege specială, adică normă primară, numai în privința modalității de reglementare a procedurilor de achiziție publică, însă acolo unde această lege interferează materia in­sol­venței, care, la rândul său, este reglementată de legea sa spe­cială, se aplică în mod prevalent normele acesteia din urmă.

Și este logic să fie astfel, întrucât în prezentarea cons­truc­ției în trepte a ordinii de drept nu este admisă o dublă lege specială, în aceeași materie^[7]: „Între o normă de pe o treaptă superioară și o normă de pe o treaptă inferioară, adică între o normă care stabilește producerea unei alteia și această cealaltă normă, nu poate exista un conflict, deoarece norma de pe treapta inferioară își are motivul de valabilitate în norma de pe treapta superioară. Dacă o normă de pe o treaptă inferioară este considerată valabilă, trebuie considerată ca fiind con­formă unei norme de pe o treaptă superioară”.

În opinia noastră, această din urmă interpretare este cea corectă: cele două legislații reprezintă, fiecare în parte, o normă specială doar în ceea ce privește specificul obiec­tului său de reglementare. Acolo unde, incidental, genera­litatea raporturilor de drept reglementate conduce spre o anumită specificitate, cum este, în cazul de față, raportul creat cu un debitor supus procedurii de insolvență, legea în discuție încetează a mai fi „specială”, acest rol fiind preluat de regle­mentarea aplicabilă, la nivel general, tuturor subiectelor de drept aflate în stare de insolvență.

Analizând consecvent, rezultă astfel că o lege poate fi „spe­cială” doar față de un anumit domeniu, iar acolo unde acest domeniu identifică o nouă „specificitate” a materiei ana­lizate, ca materie primară ordinii juridice, devine lege „generală”.

4. Analizând textele corespunzătoare ale Directivei în varianta limbii engleze, rezultă câteva diferențe semnificative, provenind din traducerea sa în limba română:

‑ astfel, textul în limba engleză „where the economic operator is the subject of winding‑up proceedings” nu corespunde cu traducerea sa în limba română, întrucât „winding‑up procedure” nu are sensul general de „lichidare”, care, în enumerarea dată, tinde a acoperi toate etapele aferente procedurii generale de insolvență. Conform Black’s Law Dictionary^[8], „winding‑up procedure” reprezintă „acea procedură de închidere a conturilor contabile și de lichidare a activelor unei asocieri sau ale unei companii, în scopul distribuțiilorși a dizolvării”;

‑ de asemenea, corespondentul conceptului juridic „where its assets are being administered by a liquidator or by the court” (în română: „când activele sunt administrate de un lichidator sau de instanță”) nu este acela de „administrare judiciară” din Codul insolvenței, pentru că procedura admi­nistrării judiciare în dreptul intern nu presupune, ca regulă, ridicarea dreptului de administrare;

‑ în același sens, se observă că enumerarea din limba engleză „where it is in an arrangement with creditors, whereits business activities are suspended” nu poate fi tradusă prin echivalentul „concordatului preventiv”, pentru că sensul corect al enumerării tinde la includerea acelor situații în care debitorul, în realitate, nu mai deține un drept de dispoziție asupra activelor și a afacerii sale, ceea ce nu este cazul procedurii de concordat preventiv.