Adoptarea şi transpunerea directivei privind cadrele de restructurare – repetiția unor compromisuri acceptate

Vizualizari: 924
 

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

🔑Vreau cont PREMIUM!


 

3. Adoptarea Directivei privind cadrele de restructurare preventivă, remiterea de datorie și decăderile, precum și măsurile de sporire a eficienței procedurilor de restructurare, de insolvență și de remitere de datorie (denumită în continuare „Directiva privind cadrele de restructu­rare și insolvența”)

Contextul în care au apărut toate aceste preocupări privind adoptarea și, ulterior, transpunerea Directivei analizate poate fi plasat, în timp, chiar în anii ’90, de când, la nivelul Uniunii Europene, s‑a luat în calcul extinderea acesteia spre Europa Centrală și de Est. Caracterul și așa destul de eterogen, la acea dată, nu a făcut altceva decât să se accentueze, în sensul existenței unor state puternice din punct de vedere economic, medii, dar nu numai. Toate acestea erau state cu economie de piață. Lor li se alătură, după anul 1990, încă 13 state, adepte, până atunci, ale unei economii centralizate bazate pe alte criterii și valori, între aceste state găsindu‑se și România. Este motivul pentru care concepte precum cele de restructurare și insolvența erau mai puțin cunoscute și aplicate. Într‑o astfel de diversitate, inclusiv de natură economică, într‑o economie de piață în care concurența este cuvântul de ordine, apare nece­sitatea adoptării Directivei (UE) 2019/1023[18].

După mai multe etape care au fost parcurse, în final, Directiva (UE) 2019/1023 privind cadrele de restructurare preventivă, remiterea de datorie și decăderile, precum și măsurile de sporire a eficienței procedurilor de restructurare, de insolvență și de remitere de datorie a fost adoptată în Parlamentul European la data de 29 martie 2019, în procedură ordinară, și publicată în Jurnalul Oficial[19]. Este Directiva cunoscută, în timp, și sub denumirea de „Directiva privind a doua șansă”, respectiv „Directiva privind o nouă șansă”. În cadrul procedurii legislative, Germania și Portugalia au formulat două declarații de rezervă, considerându‑se că ar exista posibilitatea fraudării legii.

Declarația de rezervă formulată de Germania are următorul conținut: „în contextul uniunii bancare, propunerea nu aduce o contribuție semnificativă la măsurile necesare pentru redu­cerea durabilă și evitarea, pe viitor, a creditărilor neperfor­mante”. În ceea ce privește Portugalia, aceasta s‑a poziționat în sensul exprimării îngrijorării în raport de aplicarea instru­mentului remiterii de datorie și în privința obligațiilor bugetare, considerând astfel că: „statele membre pot să mențină sau să introducă dispoziții care să excludă sau să restricționeze accesul la remiterea de datorie, în cazul datoriilor fiscale”.

Un alt act juridic al UE, de tipul regulamentului, ar putea fi, în viitor, preferat, dacă avem în vedere evoluțiile pe care și le doresc statele mari, puternice, membre ale UE care, în permanență, se raportează la marile economii ale lumii[20].

În mediul academic au fost semnalate reacții energice referitoare la adoptarea Directivei privind cadrele de restructurare, pozițiile fiind susținute argumentat, fie în sensul îngrijorărilor privind efectele acestui important act normativ european, fie, dimpotrivă, în sensul relevării avantajelor și beneficiilor așteptate.

Vom reda, în cele ce urmează, două astfel de opinii.

În cadrul articolului intitulat “The Imminent Distortion of European Private, Company and Insolvency Law by the Introduction of Relative Priority European Style[21] (Ro: Iminenta deviere a dreptului privat european, a dreptului societar și a dreptului insolvenței, prin introducerea stilului european al priorității relative), R. de Weijs,
A. Jonkers și M. Malakotipour își manifestă puternice rezerve față de funcționalitatea în viitor a Directivei.

Astfel, unii autori consideră că selecția regulii de prioritate este esențială pentru că aceasta protejează de abuz și de utilizarea oportunistă a insolvenței. De asemenea, se exprimă temerea privind utilizarea onestă a mecanismelor de restruc­turare, întrucât s‑ar deschide astfel calea pentru acționari de a „orchestra procedura”, „reținând distribuții cuvenite cre­ditorilor”.

În sens contrar, studiul elaborat de Ignacio Tirado și Riz Mokal, intitulat “Has Newton had his day? Relativity and realism in European restructuring[22] (Ro: Este Newton depășit? Relativitate și realism în restructurările europene) răspunde argumentat îngrijorărilor exprimate, considerând că schimbările sunt necesare pentru a evolua, cu alte cuvinte regulile unei lichidări (statice) nu sunt compatibile cu restructurarea (în dinamica sa):

Ar trebui să devenim realiști în privința protejării intereselor creditorilor. A se avea în vedere un debitor care este, conform balanței financiare, insolvent, dar care este pe deplin capabil să‑și achite datoriile pe măsură ce acestea devin scadente, din încasările generate de business‑ul operațional. […] Regula priorității absolute, ca și spațiul absolut, a fost în mod esențial necesară pentru progres, dar în prezent ar trebui reconsiderată ca fiind un obstacol”.

 

4. Probleme în dezbatere și compromisuri: Propunerea Președintelului Parlamentului European către Consiliu (Bruxelles, 1 octombrie 2018)

La data de 1 octombrie 2018 a fost comunicată Propunerea Președintelui Parlamentului European către Consiliu, arătându‑se faptul că au existat intense dezbateri și analize la nivel tehnic, rezultatele prezentate fiind echivalentul unei soluții de compromis echitabil. În cele ce urmează, vom prezenta principalele puncte aflate în dezbatere la acel moment, precum și soluțiile propuse.

 

a) Accesul la cadrele de restructurare

Pachet: Codul administrativ comentat. Explicatii, jurisprudenta, doctrina. Volumul I si Volumul II

Statele Membre, în general, au agreat în cadrul negocierilor principiul conform căruia un debitor, confruntat cu „probabilitatea insolvenței”, ar trebui să aibă acces la cadrele de restructurare. Cu toate acestea, anumite State Membre au exprimat unele îngrijorări în privința faptului că o astfel de permisiune, acordată debitorilor care nu au nicio șansă de viabilitate, de a accesa cadrele de restructurare, va cauza întârzieri de neacceptat în deschiderea unei proceduri de insolvență, cu riscul reducerii valorii activelor. Acest risc a fost atent analizat.

Compromisul la care s‑a ajuns este reprezentat de permisiunea acordată Statelor Membre de a introduce un test de viabilitate, în anumite condiții. Testul este opțional, pentru a permite altor State Membre să acorde un acces mai facil la cadrele de restructurare, dacă vor considera convenabil un astfel de instrument.

Unele State Membre au dorit să permită și creditorilor să solicite accesarea cadrelor de restructurare pentru debitorul lor. De asemenea, textul propus este un compromis, pentru a acorda o astfel de permisiune.

 

b) Desemnarea obligatorie a unui practician în restructurare

Statele Membre au fost de acord în privința conceptului de “debtor – in – possession”, adică un control, cel puțin parțial, în privința activelor și a operațiunilor curente. În acest scop, Comisia a propus ca desemnarea unui practician în restructurare să fie opțională.

Anumite State Membre și‑au exprimat îngrijorarea în privința unui astfel de statut, considerând că doar desemnarea unui practician este de natură a crește eficiența procedurilor, asigurând, totodată, protecția și garanțiile necesare pentru toate părțile implicate.

Compromisul textului propus conduce la desemnarea obligatorie în cazurile în care legea națională va statua în acest sens, considerentele propunerii Directivei enumerând astfel de cazuri, dar cu titlu exemplificativ.

 

c) Suspendarea executărilor silite pentru a conserva continuitatea afacerii

Statele Membre nu au avut o poziție unitară în privința duratei suspendării. Unele dintre acestea au avut în vedere o durată redusă, considerând că astfel sunt protejați eficient creditorii, altele au preferat o suspendare mai lungă ca durată, pentru a acorda debitorului suficient timp pentru a construi un plan de restructurare, cel puțin în cauzele complexe.

Compromisul textului propus are în vedere un minim de 4 luni, care poate fi extins de o autoritate administrativă/judiciară până la 12 luni.

Având în vedere aceste praguri, Statele Membre au posibi­litatea de a introduce perioade mai scurte în privința sus­pendării.

Viziuni diferite au fost avute în vedere de Statele Membre și în privința posibilității instanței de judecată de a ridica suspendarea – fiind în analiză temerea de a se ajunge la reducerea șansei debitorilor de a eficientiza o restructurare și protecția intereselor creditorilor.

Tocmai de aceea, cel de‑al doilea compromis propus constă în posibilitatea acordată Statelor Membre de a ridica suspendarea, atunci când se ajunge la concluzia prejudicierii creditorilor – limita minimă fiind, totuși, de 4 luni.

 

d) Formarea claselor de creditori

Propunerea Comisiei a fost aceea de a intro­duce obligativitatea formării de clase diferite de creditori, conform intereselor comune identifi­cate/iden­tificabile. În acest context, unele State Membre s‑au opus, susținând faptul că un astfel de sistem nu se regăsește în legislațiile naționale, fiind împovărător, consumator de resurse și, în multe situații, lipsit de necesitate.

Un exemplu clasic a fost considerat cel al între­prinderilor mici și mijlocii, care se caracte­rizează prin capital social redus și puțini creditori.

Compromisul propus este acela de a acorda Statelor Membre posibilitatea de a nu forma clase separate de creditori în cadrul restructurării IMM‑urilor.

 

e) „Impunerea” planului de restructurare

Pentru multe State Membre, mecanismul de „impunere a unui plan de restructurare” (Eng: “cram‑down”) a constituit un element de noutate, nefiind cunoscut sistemelor naționale de insolvență.

Două probleme majore au fost sesizate în cadrul negocierilor: (i) evaluarea patrimoniului debitorului în scopul de a determina care sunt clasele de creditori care nu vor beneficia de distribuții (“out‑of‑money”), ca atare nu au interes în a susține un vot pentru a impune planul; (ii) introducerea regulii de prioritate absolută, prin care un creditor care nu susține planul de restructurare va fi îndestulat complet, înaintea oricărei alte potențiale distribuții către clasele inferioare.

Acesta a fost contextul în care unele State Membre au considerat regula de prioritate absolută ca fiind extrem de restrictivă, introducând obstacole majore într‑o restructurare. În sens contrar, alte State Membre au considerat că regula de prioritate absolută este singura care a fost „testată” în sistemele de insolvență, beneficiind de certitudine.

Compromisul propus, privind textul, are în vedere (i) posi­bilitatea de a se introduce un criteriu subsidiar în impunerea planului, și anume votul pozitiv al majorității claselor, în cadrul căreia cel puțin una ar trebui să fie o clasă garantată sau o clasă superioară celei chirografare; (ii) faptul că regula de prioritate relativă poate să reprezinte o opțiune, raportat la regula de prioritate absolută.

 

5. “The Greatest Compromise in the Final Text” (Ro: Cel mai mare compromis în textul final)
Cap. 4, JCOERE Consortium, 2019

În esență, trebuie avut în vedere modul diferit sub care insolvența este percepută, la nivelul doctrinelor economice. Astfel, o soluție tradițională consideră legislația insolvenței ca fiind soluția finală și adecvată pentru recuperarea creanțelor[23]. În schimb, percepția modernă a dreptului insolvenței tratează insolvența ca fiind „mai mult decât o problemă economică, și anume una morală, politică, personală și socială, care afectează toți participanții”; „având tendința de a proteja partea mai vulnerabilă[24]. De altfel, obiectivele propuse pentru adoptarea Directivei sunt în același sens.

S‑a ridicat problema dacă, într‑adevăr, avându‑se în vedere natura complicată a restructu­rărilor, riscul de diminuare a distribuțiilor valorice către creditori sau riscul manipulării strategice a procedurilor, astfel de proceduri aduc mai multe beneficii decât pierderi[25].

Directiva privind cadrele de restructurare stabilește faptul că noțiunile de „insolvență” și „probabilitate a insolvenței” urmează a fi definite de legislațiile naționale, scopul fiind însă acela de a localiza restructurarea înaintea insolvenței, însă fără a clarifica „cât de anterioare” ar trebui să fie cadrele de restructurare față de insolvență.

Instituțiile Uniunii Europene au adoptat poziții diferite în timpul negocierilor: Comisia, în calitatea sa de executiv al UE și garant al intereselor acesteia, a pledat pentru un grad mai mare de uniformizare a cadrelor de restructurare, conform Chapter 11 și English Scheme of Arrangements; Parlamentul European, ca reprezentant al intereselor cetățenilor UE, a acționat precaut, cu predilecție în scopul protejării locurilor de muncă; Consiliul, promovând interesele Statelor Membre, în calitatea sa de co‑legislativ al UE alături de Parlamentul European, a încercat să permită o flexibilitate cât mai ridicată legiuitorilor naționali în transpunerea Directivei.

Raportat la ideea acceptării unui „compromis”, Statele Membre au reușit să finalizeze acest proiect care se dorește a fi reflectarea unei viziuni comune și a unui efort de uniformizare a legislațiilor interne.


[18] Directivă a cărei procedură de adoptare, inclusiv prin publicarea în JO L 172 din 26 iunie 2019, s-a finalizat în ultima decadă a ultimei luni de exercitare a președinției Consiliului UE de către România. Aceasta s-a găsit între propunerile grupului de lucru „Justiție”, constituit la Ministerul Afacerilor Externe, pentru pregătirea exercitării președinției, propunere care a fost agreată și de Ministerul Justiției, alături de altele (ex.: digitalizarea economiei corporative).

[19] Disponibilă la: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/RO/TXT/? qid=1571073221410&uri=CELEX:32019L1023.

[20] A se vedea Summit-ul G7, de la Cornwall (Regatul Unit), 11-13 iunie 2021.

[21] Disponibil la: https://europeanlawblog.eu/2019/03/15/the-imminent-distortion-of-european-private-company-and-insolvency-law-by-the-intro duction-of-relative-priority-european-style/.

[22] Publicat în Eurofenix, Winter 2018/2019 (disponibil la: https://abi-globalinsolvency.s3.amazonaws.com/resource-articles/Eurofenix_74_Win ter_2018-2019-EU-Cross-Class_Cram-Down.pdf?aVaD9SrC976VS1fkJl M4UGu_KrXfveu3).

[23] În acest sens, s-a considerat că legitimarea unei proceduri de insolvență depinde de abilitatea de a maximiza valoarea activelor debitorului în scopul distribuțiilor către creditori, Thomas Jackson, The Logic and Limits of Insolvency (HUP 1986) 2-3, citat în nota de subsol
nr. 15, Cap. 4.1. – “The Evolution of Corporate Rescue and the European Rescue Cultura, Insolvency Theory”, p. 43, disponibil la: https://www.ucc. ie/en/media/projectsandcentres/jcoereproject/bannerimages/Chapter4FINALPDF.pdf.

[24] D.R. Korobkin, Rehabilitating Values: A Jurisprudence of Insolvency, în Columbia Law Review nr. 4/1991, vol. 91, p. 718, citat în nota de subsol 8, idem.

[25] D.G. Baird, Loss Distribution, Forum Shopping, and Insolvency:
A Reply to Warren
, în The University of Chicago Law Review nr. 3/1987, vol. 54, p. 815, citat în nota de subsol 28, idem.

Adoptarea și transpunerea directivei privind cadrele de restructurare – repetiția unor compromisuri acceptate was last modified: august 6th, 2023 by Augustin Fuerea

PARTENERI INSTITUȚIONALI

Vă recomandăm:

Rămâi la curent cu noutățile juridice

Despre autori:

Augustin Fuerea

Augustin Fuerea

Este prof. univ. dr. în cadrul Universității „Nicolae Titulescu” din Bucureşti.
A mai scris:
Andreea Deli Diaconescu

Andreea Deli Diaconescu

Este doctor în Drept, avocat și membru al Consiliului de Conducere al INPPI.
A mai scris: