Restructurarea și insolvența – Noi provocări în dreptul Uniunii Europene

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

1.Tendințe și evoluții ale insolvenței în dreptul Uniunii Europene

A devenit de notorietate faptul că, în urma crizei financiare din 2011, Comisia Europeană a prezentat primul său plan de acțiune privind unificarea piețelor de capital. Planul a fost pus în aplicare în mare măsură, dar se consideră că mai sunt multe etape de parcurs pentru a se obține o uniune a piețelor de capital funcțională^[1]

La nivelul anului 2019, Fondul Monetar Internațional (FMI), alături de alte grupuri de reflecție special constituite, a nominalizat, din nou, practicile de insolvență^[2] ca fiind unul dintre „cele trei obstacole principale în calea unei mai bune integrări a piețelor de capital în Europa, alături de transpa­rență și calitatea reglementării”.

În cadrul Raportului Anual al Fondului Monetar Internațional pe anul 2019^[3], FMI a evidențiat una dintre realitățile în raport de care ar trebui să funcționeze politicile legislative în materia insolvenței:

„Procedurile de insolvență cotate la standardele cele mai înalte sunt cele asociate cu factori eficienți de realocare în cazul producerii unor șocuri (…). Rigiditățile majore fac economiile mai fragile, conducând la o povară majoră în privința politicilor fiscale”^[4].

Directiva (UE) privind restructurarea și insolvența^[5] a reprezentat o primă și uriașă provocare în privința necesității de uniformizare a legislațiilor în Statele Membre.

Într-un studiu recent, realizat sub egida FMI, intitulat „Restructurare și insolvență în Europa: Opțiuni de politică în implementarea Directivei UE”^[6], autorii analizează conse­cințele^[7], la nivelul dezideratului de uniformizare, în privința multiplelor posibilități sub care cadrele de restructurare, principalul obiectiv al Directivei privind restructurarea și insolvența, le vor putea avea^[8].

Se conchide, astfel, că modelele legi­sla­tive specifice, deținând vocația unui caracter distinctiv, sub care cadrele de restructurare au luat ființă, reprezintă în Statele Membre, în aceste condiții, un revers previzibil al pluralității de opțiuni, cu efect direct în cazurile de insolvență transfron­talieră.

În acest context, Banca Centrală Europeană a subliniat, în mai multe rânduri ^[9], necesitatea „de a aborda deficiențele și divergențele majore dintre cadrele de insolvență (…) dincolo de proiectul de directivă privind insolvența, restructurarea și a doua șansă”, deoarece „norme de drept în materie de insolvență mai eficiente și armonizate [alături de alte măsuri] pot îmbunătăți certitudinea pentru investitori, pot reduce costurile și pot facilita investițiile transfrontaliere, sporind, în același timp, atractivitatea și accesibilitatea capitalului de risc pentru întreprinderi”.

Necesitatea creșterii gradului de unifor­mi­zare s-a reflectat astfel, din ce în ce mai pregnant, la nivelul proiecțiilor modelelor legislative în materia insolvenței.

S-a constatat faptul că între 10-20% din cele 120.000-150.000 de cazuri anuale de insolvență din Uniunea Europeană conțineau o finanțare/creditare cu element de extraneitate. De asemenea, analizele la nivel de oportunitate a afacerii au relevat un raport direct proporțional între calificarea unui sistem de insolvență ca fiind ineficient și creșterea costurilor investiționale specifice^[10].

Acestea sunt premisele avute în vedere la data de 7 decembrie 2022, când a fost lansată Propunerea de Directivă a Parlamentului European și a Consiliului privind armonizarea anumitor aspecte ale normelor de drept în materie de insolvență^[11].

2. Noi repere de gândire în cadrul Propunerii de Directivă privind uniformizarea anumitor aspecte privind insolvența

Propunerea de Directivă privind uniformizarea anumitor aspecte privind insolvența (denumită, în continuare, „Propunerea de Directivă” sau „Directiva privind uniformizarea”) vizează cele trei dimensiuni-cheie ale normelor de drept în materie de insolvență: (i) recuperarea activelor din masa lichidată a bunurilor care face obiectul insolvenței; (ii) eficiența procedurilor; și (iii) distribuirea previzibilă și echitabilă a valorii recuperate între creditori.

Rațiunile logico-juridice ale propunerii vizează: realismul; oportunitatea; celeritatea; coerența; eficiența; eficacitatea și securitatea juridică. Contextul inițierii acestui demers legislativ la nivelul Uniunii Europene considerăm că este esențialmente marcat de evoluțiile înregistrate în domeniul digitalizării, al transparenței și al protecției datelor cu caracter personal, la care se adaugă pandemia de Covid-19, războiul și criza energetică^[12].

Elementele constitutive ale Propunerii au fost selectate pe baza experienței dobândite în urma procedurilor de negociere a Directivei privind restructurarea și insolvența, a deliberărilor și a recomandărilor finale ale grupului de experți, a rezultatelor consultării publice, a unui studiu realizat de un consultant extern și a interacțiunii extinse cu părțile interesate.

Obiectivele urmărite prin această propunere de act juridic al Uniunii Europene se regăsesc la pct. 5 al Expunerii de motive – Alte elemente – „Explicații detaliate cu privire la prevederile specifice ale propunerii”, și anume:

– „maximizarea recuperării valorii de la societatea insolventă pentru creditori. În acest scop, dispozițiile privind acțiunile în anulare și urmărirea activelor se consolidează reciproc. În acest sens, ele introduc un set minim de condiții armonizate pentru exerci­tarea acțiunilor în anulare și consolidează trasabilitatea activelor prin îmbunătățirea accesului practicienilor în insolvență la informații privind conturile bancare, la informații privind beneficiarii reali și la anumite registre naționale de active, inclusiv la cele din alte state membre. Aceste dispoziții sunt combinate cu posibilitatea de a maximiza valoarea de recuperare a întreprinderii într-un stadiu incipient prin intermediul procedurii de „pre-pack” și cu obligația directorilor de a depune cu promptitudine o cerere de deschidere a unei proceduri de insolvență pentru a evita eventualele pierderi de valoare a activelor pentru creditori”;

– „consolidarea eficienței procedurale, în special în ceea ce privește lichidarea microîntreprinderilor insolvente. Este important să se asigure că noile norme funcționează corespunzător și pentru microîntreprinderile din UE. Costul procedurilor de insolvență obișnuite pentru aceste întreprinderi este prohibitiv, iar posibilitatea de a beneficia de o remitere de datorie le-ar permite să deblocheze capitalul antreprenorial pentru noi proiecte. Acest lucru este completat de o mai mare transparență pentru creditori în ceea ce privește principalele caracteristici ale normelor de drept intern privind procedurile de insolvență, inclusiv cu privire la declanșarea procedurii de insolvență”;

– asigurarea unei distribuiri echitabile și previzibile a valorilor recuperate între creditori, prin introducerea unei „cerințe pentru îmbunătățirea reprezentării intereselor creditorilor în cadrul procedurilor prin intermediul comitetelor creditorilor. La aceasta se adaugă o mai mare transparență pentru creditori în ceea ce privește normele care reglementează rangul creanțelor”.

La acestea se adaugă alte două, pe care le considerăm a fi cele mai importante la acest moment, și anume: 1. buna funcționare a pieței interne și 2. îndepărtarea obstacolelor din calea exercitării libertăților fundamentale, cu precădere libera circulație a capitalurilor și libertatea de stabilire (obstacole rezultate din diferențele dintre normele de drept intern și procedurile naționale din domeniul insolvenței întreprin­derilor)^[13].

Pentru a atinge aceste obiective, Propunerea stabilește numai cerințe minime de armonizare și doar în domenii specifice ale dreptului material al insolvenței, care pot avea cel mai mare impact asupra eficienței și duratei acestor proceduri^[14]. Totodată, Propunerea de Directivă oferă Statelor Membre suficientă flexibilitate pentru a adopta măsuri în materiile care nu intră în domeniul său de aplicare și pentru a stabili măsuri suplimentare în domeniile care sunt armonizate, sub condiția ca aceste măsuri să fie conforme cu obiectivele propunerii^[15].

La o analiză atentă a propunerii, observăm faptul că viitoarea directivă va contribui la îndeplinirea unui obiectiv stabilit încă din anul 1993, prin Tratatul de la Maastricht, obiectiv care se referă la Uniunea Economică și Monetară. Avem în vedere prevederile art. B din Tratat, potrivit cărora Uniunea și-a propus, între altele, și „promovarea progresului economic și social echilibrat și durabil, în special prin crearea unui spațiu fără frontiere interne, prin consolidarea coeziunii econo­mice și sociale și prin instituirea unei uniuni economice și monetare; inclusiv, eventual, o monedă unică, în conformitate cu prevederile prezen­tului tratat”.

Ca o concluzie care se impune, apreciem că un astfel de demers este necesar și oportun în această etapă.

3. Uniformizarea cadrului juridic al acțiunilor în anulare, mecanisme menite să protejeze creditorii

Pentru a înțelege, realist, plus valoarea pe care o generază Propunerea de uniformizare, aducem în atenție una dintre „piesele de rezistență” din jurisprudența consolidată a Curții de Justiție a Uniunii Europene, și anume o hotărâre ale cărei considerente au creat fundamentul unei viziuni comune în privința acestor tipuri de acțiuni speciale ale materiei insolvenței.

Mai exact, este vorba despre hotărârea pronunțată în cauza Christopher Seagon vs. Deko Marty Belgium NV^[16].

Motivând instrumentul conceptual identificat, și anume acela de „a decurge în mod direct din sau aflându-se în strânsă legătură cu o procedură de insolvență”, Curtea a argumentat că astfel se ajunge la „o concentrare a tuturor acțiunilor legate în mod direct de insolvența unei întreprinderi, acțiuni introduse la instanțele din statul membru competent pentru deschiderea procedurii de insolvență”, aceasta fiind „conformă cu obiectivul de a ameliora eficiența și de a accelera procedurile de insolvență cu efecte transfrontaliere, prevăzut în conside­rentele (2) și (8) ale Regulamentului nr. 1346/2000”.

În egală măsură, un plus de autenticitate este conferit și de Concluziile Avocatului General^[17], dl Dámaso Ruiz-Jarabo Colomer, care a demonstrat modul în care arhitectura juridică sub care este creată actio pauliana se regăsește în repere vechi, dar profund umane:

„Insolvența unei întreprinderi nu este o comedie umană, dar comportamentele disperate ale celor care nu pot face față datoriilor proprii își au obârșia la originile omenirii. Dreptul încearcă să combată din fașă vicleniile debitorului, chiar dacă uneori aplicarea normelor sale se lovește de dificultăți practice. În pofida diferențelor existente între ordinile juridice ale statelor membre, există un cod genetic comun al soluțiilor pe care acestea le oferă ca răspuns la actele de dispoziție asupra patrimoniului realizate prin fraudarea drepturilor creditorilor”.

Acesta a fost începutul, iar evoluția acțiunilor în anulare^[18], exercitabile în procedurile de insolvență ale Statelor Membre, a demonstrat, în timp, apariția unora dintre cele mai complexe soluții ale unor probleme de drept în jurisprudența Curții.

De aici, și nevoia, din ce în ce mai clară, de uniformizare, căreia Propunerea de Directivă îi răspunde, oferind un standard minimal sub care astfel de acțiuni vor putea să funcționeze^[19].

 A. Una dintre cele mai interesante prevederi este reprezentată de tipologia „actelor” care pot forma obiectul anulării – este vorba despre omisiuni

Astfel, prevederile art. 2 lit. f) din capitolul dedicat definițiilor stabilesc că „act juridic” înseamnă „orice comportament uman, inclusiv o omisiune, care produce un efect juridic”.

O astfel de justificare în privința concep­tului de act juridic în materia acțiunilor în anulare din insolvență se regăsește în conside­rentul (6) al Preambulului, care transpune în limbaj juridic acel „specific” aparte al comportamentului uman al debitorului, magistral surprins în concluziile Avocatului General, în cazul Deko Marty:

„Domeniul de aplicare al actelor juridice care ar putea fi contestate în temeiul normelor privind acțiunile în anulare ar trebui să fie trasat în sens larg, pentru a acoperi orice comportament uman cu efecte juridice. Principiul egalității de tratament între creditori implică faptul că actele juridice ar trebui să includă și omisiunile, deoarece nu există nicio diferență semnificativă dacă creditorii suferă un prejudiciu ca urmare a unei acțiuni sau ca urmare a pasivității părții în cauză. De exemplu, nu există nicio diferență dacă un debitor renunță, în mod activ, la o creanță față de debitorul său sau dacă rămâne pasiv și acceptă prescrierea creanței. Alte exemple de omisiuni care pot face obiectul unor acțiuni în anulare includ omisiunea de a contesta o hotărâre judecătorească dezavantajoasă sau alte decizii ale instanțelor sau ale autorităților publice sau omisiunea de a înregistra un drept de proprietate intelectuală”.

Un exemplu poate fi relevant pentru a încerca să surprindă ceea ce Avocatul General încerca să demonstreze, pe cale de analogie, în cauza Deko Marty.

Cu câteva zile anterior depunerii propriei cereri de deschidere a procedurii de insolvență, debitorul X primește o notificare de reziliere a celor mai importante contracte de arendă pe care le deținea în exploatare. Notificarea fusese transmisă din partea afiliatului său, Y, supus unei proceduri de executare silită în privința terenurilor în discuție, pe care le deținea cu titlu de proprietar. Contractele de arendă fuseseră înregistrate în registrele speciale ținute de consiliile locale, pentru evidența arendărilor, având o durată între 4 și 10 ani.

În cadrul procedurii de executare silită a terenurilor, adjudecatarul încheie noi contracte de arendă cu un alt afiliat al debitorului, Z, entitate înființată la Registrul Comerțului în aceeași perioadă de timp cu procedura de transmitere a notificărilor de reziliere de către Y.

Problema care s-a ridicat în cauza respectivă era, în primul rând, includerea sau nu în tipologia acțiunilor în anulare a actelor frauduloase a „tăcerii”, adică a lipsei de reacție a debitorului față de notificările de reziliere a contractelor, față de care ar fi trebuit să riposteze, având mijloacele juridice și interesul teoretic să o facă, pentru a-și conserva veniturile din arenzi.

În mod previzibil, prin lipsa de reacție în fața notificărilor de reziliere, debitorul a afectat masa credală, care a pierdut, astfel, principala sursă de exploatare, esențială din perspectiva unei virtuale reorganizări, și anume a veniturilor aferente terenurilor arendate, a căror opozabilitate fusese asigurată, și care ar fi permis obligarea adjudecatarului la respectarea lor.

Hotărârea instanței de fond^[20], deși a reținut elemente certe care conturau frauda, a expus argumentele pentru care nu s-a putut identifica, din punct de vedere tehnico-juridic, un act anulabil în sine, „tăcerea” debitorului neavând acest potențial juridic, în cadrul legislativ de lege lata:

„Este adevărat că rezilierea unilaterală a celor 18 contracte de arendare din data de 15.01.2018 a fost acceptată fără rezerve de către debitoare (…) prin directorul său general de la acea dată (…), iar noul arendaș (…) a devenit pârâta (…), societate înființată la data de 06.11.2017, având ca asociat cu participare de 50% din capitalul social și administrator statutar tot pe dl (…), însă această împrejurare nu transformă noile contracte de arendă în acte frauduloase în sensul definit de art. 117 alin. (4) lit. a) și e) din Legea nr. 85/2014 și nu poate «forța» incidența acestor prevederi asupra regimului lor juridic.”

B. O altă teză care vine să clarifice disputele ivite în practică în privința acțiunilor în anulare vizează posibilitatea de a ataca și acte care, din punct de vedere conceptual, nu sunt neapărat ale debitorului, dar impactează în mod cert averea acestuia, prejudiciind astfel creditorii

Trebuie observat, de la început, faptul că teza finală a considerentului (6) din Preambulul Propunerii de Directivă asigură continuitatea în gândire, față de teza precedentă: „Din același motiv, normele privind acțiunile în anulare nu ar trebui să se limiteze la actele juridice efectuate de debitor, ci ar trebui să includă și actele juridice efectuate de contraparte sau de o parte terță”.

Un exemplu relevant îl putem identifica în cazul unei stipulații pentru altul, care nu poate avea ca finalitate crearea unei compensații admisibile, dar care „forțează” capacitatea de îndestulare a unui creditor peste ceea ce ar fi fost posibil, afectând în final însăși menținerea continuității activității.

Un creditor, (X), impune debitorului său, (Y), știind că acesta urmează a intra în procedura de insolvență (cunoștea faptul refuzului acordării finanțării bancare, finanțare critic necesară la momentul relevant al analizei), să accepte următoarea operațiune: în loc ca debitorul să încaseze de la un debitor al său (Z, aflat în relație de afiliere cu creditorul), Z să plătească direct creditorului X. Creanța creditorului X nu era scadentă, fiind și contestată de către debitor, dar recuperarea debitului de la Z întrunea toate exigențele pentru a fi încasată.

Din punctul de vedere al dreptului material, mecanismul descris se încadrează în tipologia stipulației pentru altul. Plata pe care X o primește nu este o plată directă a debitorului Y, ci o plată a unui terț, Z, care nu „intersectează” patrimoniul debitorului. Cu toate acestea, debitorul este forțat să o accepte, în detrimentul plăților care ar fi fost necesare pentru un contract calificabil ca fiind strategic și care, din această cauză, a fost în final reziliat. Valoarea afacerii debitorului scade considerabil prin această pierdere, afectând capacitatea de îndestulare a celorlalți creditori, care nu mai percep astfel activitatea ca fiind, în mod realist, una funcțională.

Actul în sine, deși nu reprezintă, propriu-zis, un act al debitorului, inevitabil îl implică, „traversându-i” patrimoniul. Debitorul Y, dacă ar fi încasat suma pe care i-o datora debitorul său Z, ar fi direcționat-o către un furnizor critic, neplătit de o perioadă semnificativă de timp, miza fiind menținerea „întreagă” a afacerii, fără dezintegrarea sa.

Hotărârea instanței^[21] a argumentat în sensul inexistenței unui interes în anularea operațiunii prin care o astfel de stipulație pentru altul a fost imple­mentată, desprinderea individuală a presta­țiilor, în cazul unei anulări, nefiind de natură a conduce la un avantaj concret în cauză:

„Anularea acestei plăți, ca o consecință a admiterii acțiunii întemeiată pe dispozițiile art. 117 alin. (2) lit. d) din Legea nr. 85/2014, are ca efect reîntoarcerea sumei de bani din patrimoniul (…) în patrimoniul celui care a efectuat plata, intimata (…), și activarea obligației de plată pe care aceasta o avea către debitoare. Ca atare, contrar susținerilor apelantului V.B., eventuala anulare a acestei plăți în prezenta cauză nu are drept consecință obligarea intimatei (…) să plătească debitoarei suma datorată de intimată (…), ci aceasta din urmă va redeveni, la rândul său, debitor al debitoarei”.

Noua încadrare normativă pe care Propunerea de Directivă o are în vedere este aceea a unor prestații aparent conforme din perspectiva caracterului reciproc datorat, însă având vocația de a prejudicia creditorii tocmai din cauza cunoașterii instalării insolvenței, considerentul (8) din Preambul introducând tipologia acestor acțiuni:

„În contextul acțiunilor în anulare, ar trebui să se facă o distincție între actele juridice în care creanța contrapărții era exigibilă și executorie și a fost satisfăcută în mod corespunzător (acoperiri conforme) și cele în care prestația nu a fost în întregime conformă cu creanța creditorului (acoperire neconformă). (…) În cazul acoperirilor conforme, motivul de anulare al preferințelor poate fi invocat numai dacă creditorul actului juridic care poate fi declarat nul a avut sau ar fi trebuit să aibă cunoștință de faptul că, la momentul tranzacției, debitorul era insolvent”.

Din această perspectivă, prestația oferită creditorului, deși conformă, a reprezentat o afectare a debitorului aflat deja în dificultate financiară gravă, de unde rezultă interesul în anulare a actului juridic, tocmai pentru faptul că terțul este de rea-credință, astfel încât nu poate compensa prestația anulată asupra patrimoniului debitorului, masa credală urmând a primi contravaloarea prejudiciului suferit ca urmare a perfectării actului în discuție.

4. Momentul analizei relevante, în verificarea condițiilor de încadrare în astfel de acțiuni, este cel al „perfectării actului”, iar nu cel al „implementării” sale

În acest sens, considerentul (5) al Preambulului stabilește distincția dintre momentul perfectării actului și cel al executării:

„Având în vedere că acțiunile în anulare vizează anularea efectelor prejudiciabile asupra masei bunurilor care face obiectul insolvenței din actul juridic, este oportun să se facă referire la terminarea^[22] cauzei acestui prejudiciu ca fiind momentul relevant, și anume la perfectarea actului juridic, și nu la executarea prestației”.

În egală măsură, reflectarea ca etalon determinant al momentului perfectării actului are loc și prin referință la circumstanțele care pot fi considerate relevante, considerentul (7) din Preambul:

„Pentru a proteja așteptările legitime ale contrapărții debitorului, orice ingerință în valabilitatea sau caracterul executoriu a(l) unui act juridic ar trebui să fie proporțională cu circumstanțele în care este perfectat actul respectiv. Aceste circumstanțe ar trebui să includă intenția debitorului, cunoștințele contrapărții sau intervalul de timp dintre perfectarea actului juridic și inițierea procedurii de insolvență”.

5. Introducerea procedurii de pre-pack, procedură situată la limita posibilă/vulnerabilă dintre restruc­turare și lichidare

În mod tradițional, procedurile de pre-pack sunt acele proceduri care permit unei companii să iasă rapid și eficient din starea de dificultate, prin utilizarea unor mecanisme care reduc riscurile și incertitu­dinile aferente negocierilor și confirmării unui plan clasic de reorganizare^[23].

Astfel de proceduri au fost și sunt semnificativ utilizate în Statele Unite ale Americii, având la bază sistemul Chapter 11^[24] din Bankruptcy Code (1987), fiind formalizate și în dreptul anglo-saxon, prin Enterprise Act 2002.

A. Sistemul american al restructu­rărilor califică ca fiind prima procedură de pre-pack cauza Crystal Oil Co (1988), caracteristicile unei astfel de proceduri fiind demonstrate din modul de evoluție a raporturilor dintre debitor și creditorii săi^[25]

În octombrie 1986, Crystal Oil Co. a accesat procedura oferită de Chapter 11, având drept principal creditor, garantat, pe Bankers Trust. Creanța acestuia se situa la nivelul sumei de 43.000.000 dolari, existând posibilitatea creșterii acestei expuneri prin riscul de executare a unor scrisori de garanție emise de către Bankers Trust în beneficiul Halliburton, garantând conformitatea executării unor contracte din partea Crystal Oil Co. De asemenea, Halliburton deținea o creanță proprie, în cuantum de 12.000.000 dolari, față de Crystal Oil, creanță provenind dintr-o finanțare anterioară celei acordate de Bankers Trust.

Garanția deținută de Bankers Trust viza elemente de active critice, concurând la derularea activității Crystal Oil, în sectorul de petrol și gaze. La rândul său, și Halliburton deținea o garanție asupra unei părți a acestor active, dar subordonată față de principalul creditor, Bankers Trust. Restul datoriilor Crystal Oil erau structurate în creanțe chirografare, având diferite cauze de proveniență.

În sistemul de negociere al planului de reorganizare, Bankers Trust și Halliburton erau principalii actori, sistemul încrucișat al garanțiilor și expunerilor poziționându-i în relație de dependență unul față de celalălat: Bankers Trust, desi prioritar prin rang și prin amploarea garanțiilor deținute, era totuși expus direct față de Halliburton, în ipoteza în care debitorul Crystal Oil nu ar fi reușit să execute conform contractele securizate prin garanții de bună execuție. La rândul său, Halliburton, deși subsecvent în rang, se prevala în mod cert de forța în negociere, din prisma riscului existent în creșterea expunerii potențiale a creditorului garantat Bankers Trust. În egală măsură, valoarea financiară a activelor depindea de comportamentul ambilor creditori, în același sistem de interferență, fiind substanțial condiționată și de menținerea activă a afacerii.

Bankers Trust a fost primul care a făcut concesii în privința planului de reorganizare aflat în negociere, fiind de acord să cedeze primele încasări în cuantum de 2.000.000 dolari către Halliburton, acceptând restructurarea creanței sale la o rată mai redusă a dobânzilor, contra unei încasări imediate de 2.500.000 dolari, fiind de acord inclusiv cu încasarea de către creditorii chirografari a unei sume importante, în cuantum de 4.000.000 dolari, pentru a-i menține interesați în continuitatea afacerii.

O parte din încasările viitoare ale Crystal Oil urma să intre într-un cont escrow, un procent de 87% din aceste fonduri urmând a fi repartizat spre încasare, progresiv, către Bankers Trust, la fiecare repartiție o cotă urmând a fi prezervată, conservând asfel vocația unei viitoare distribuții către Halliburton. Dar o astfel de distribuție urma a fi efectivă doar după ce Bankers Trust ar fi fost complet eliberată de garanția de care era ținut pentru contractele aflate în derulare. Halliburton putea retrage sume din contul escrow și anterior acestui moment, dar sub condiția de a elibera de răspundere Bankers Trust, în cazul în care s-ar fi activat garanțiile contractuale pentru neexecutare.

Halliburton s-a declarat nemulțumit de ultima versiune a planului de reorganizare, obiectând și atacând cu apel hotărârea de omologare. Fiind însă conștient de efectul distructiv al trecerii timpului fără intervenții imediate, astfel cum a fost prevăzut prin plan, a fost de acord cu punerea sa în aplicare, noile garanții și sisteme de refinanțare fiind aprobate și de către Comisia pentru Valori Mobiliare și Burse (SEC)^[26].

Astfel, Crystal Oil a reintrat pe piața de capital.

Până în noiembrie 1987, mai mult de jumătate din valoarea financiară a instrumentelor de restructurare din cadrul planului fusese deja implementată. La acel moment, având în soluționare apelul formulat de către Halliburton, Curtea a ridicat problema lipsei de interes („moot on grounds”) a acestei căi de atac, aducând în dezbaterea părților această chestiune, căreia îi acordă aceeași valoare juridică cu cea a respingerii apelui ca nefondat („dismissed on equitable grounds”).

Curtea a argumentat această problemă ridicată în dezbatere, astfel: (i) admiterea apelului unei părți nemulțumite, cum este Halliburton, nu ar trebui să afecteze distribuirile deja efectuate către celelalte părți, dar nici structura fundamentală negociată a restructurării, în ansamblu; (ii) concesiile deja oferite de către Bankers Trust, în calitatea sa de creditor principal și deținător al garanțiilor financiare critice, trebuie avute în vedere de către Halliburton, mai ales că acesta din urmă a obținut încasări prioritare raportat la structura juridică la care era îndreptățit, iar creditorii chirografari au primit sume semnificative; (iii) finalitatea la care se tinde prin apelul Halliburton prezintă riscuri importante față de alți creditori; (iv) Halliburton încearcă, în realitate, să obțină concesii mai mari decât cele deja oferite; (v) dacă Halliburton ar fi fost dispus să-și riște propriile încasări, ar fi trebuit să se opună ferm la implementarea imediată a planului, într-un regim nedife­rențiat.

Apelul a fost respins, cu motivarea potrivit căreia „schimbările intervenite între timp sunt substanțiale, astfel încât admiterea apelului ar fi complet inechitabilă, raportat la efectele asupra planului deja implementat”, apelul fiind refuzat a fi analizat pe fond.

 Ce anume apropie această soluție de caracteristicile unei proceduri de pre-pack?

 În primul rând, planul de reorganizare a reprezentat o intervenție imediată, în condiții de risc major existent și conștientizat de către toți actorii implicați, raportat la degradarea continuă a indicatorilor financiari ai Crystal Oil. Orice întârziere în refacerea sistemului corelat de garanții, necesar a menține valoarea și siguranța activelor financiare, ar fi condus la refuzul din partea SEC a listării, cu consecințe imposibil de remediat.

În realitate, toți actorii implicați au ajuns la un acord de principiu, necesar pentru continuitatea afacerii, ceea ce a reprezentat cea mai bună opțiune, în condițiile date, caracterizate de presiunea timpului și a pieței.

Modul în care instanța de apel a analizat efectele nocive, în timp, ale revenirii la o situație aflată în continuă evoluție marchează efectul post factum, efect față de care se conchide că soluția unei instanțe de control judiciar nu mai poate aduce beneficii doar uneia dintre părți, dacă ar fi să le afecteze substanțial pe altele.

 B. Sistemul anglo-saxon este, la rândul său, un sistem de drept care cunoaște de mult timp astfel de proceduri

În doctrina de specialitate^[27], procedurile de pre-pack au fost calificate ca fiind „acele practici prin care se realizează o vânzare a unei afaceri aflate în dificultate financiară, anterior deschiderii procedurii formale, în cadrul căreia această vânzare va fi executată”.

Relativ recent, în anul 2021, printr-un act normativ intitulat „Administration Regulations 2021”, legislația privind procedurile de pre-pack a fost modificată.

Cele mai importante critici au fost aduse tocmai din perspectiva caracteristicilor definitorii pentru procedura de pre-pack, și anume viteza de reacție și confidențialitatea.

Criticile au vizat următoarele aspecte-cheie: (i) lipsa de transparență sub care, aparent, se acționează, pentru a se asigura rapiditatea luării deciziilor, esențială pentru afacerea aflată în dificultate financiară acută; (ii) tocmai din cauza acestei lipse de transparență, corolarul confidențialității, apare problema afiliaților, față de care intervine suspiciunea că ar achiziționa afacerea. Argumentul final constă în faptul că afiliații au cel mai mare avantaj în preluare, ca urmare a cunoașterii informațiilor din interior. Aceste critici au fost formulate, în general, de către acei creditori care nu au prezervate drepturi de garanție cu efect direct în afacerea în discuție, aceștia fiind primii înlăturați din negocierile aferente unei proceduri de pre-pack.

În studiile^[28] care au fost realizate asupra acestor proceduri, a rezultat că, în 69% din procedurile de pre-pack analizate ca eșantion, creditorii chirografari nu au încasat nimic, în timp ce, în procedurile formale de vânzare în insolvență, situațiile în care creditorii chirografari nu au încasat nimic reprezintă un procent de 63% din numărul total de vânzări formale în insolvență.

Rămâne concludent în analiză faptul că aceleași studii au demonstrat că aproape 30% din procedurile de pre-pack care au transferat activitatea către afiliați au eșuat în mai puțin de 36 de luni, în timp ce mai puțin de 18% s-au confruntat cu un eșec în cazul celor transferate către terți independenți.

Fără a aduce în discuție neapărat intuiția vizionară inițială a Directivei privind cadrele de restructurare, care purta în însăși denumirea actului normativ ideea celei de-a doua șanse, apreciem că obținerea aceluiași rezultat, și anume acela al eșecului, dar la un interval redus de timp, demonstrează fie (i) percepția reală în privința continuatorului unui business, care a pierdut prea mult din perspectiva încrederii partenerilor din piață, fie (ii) lipsa de viabilitate a activității, indiferent că aceasta a fost sau nu transferabilă.

Pe de altă parte, a fost subliniat faptul că instanța de judecată, chemată să omologheze acordul de transfer în procedura de pre-pack, „nu este chemată să analizeze caracterul adecvat al tranzacției propuse, ci să verifice dacă detaliile cadrului de formalizare și scopurile astfel urmărite se regăseac în această tranzație”^[29]. De asemenea, s-a avut în vedere faptul că instanțele au demonstrat, de-a lungul anilor de practică, faptul că „avantajul unui pre-pack nu poate fi reflectat neapărat în argumentele prezentate într-o tranzacție”^[30], fiind mult diferit de ceea ce poate fi aparent sesizat la nivel documentar.

C. Chiar și criticii procedurii de pre-pack admit faptul că această procedură poate fi însă o soluție vitală, atunci când împrejurările o impun

Introducerea de restricții majore privind viteza cu care se reacționează și atributul confidențialității ar afecta însăși esența în care este gândit mecanismul de pre-pack, ca formă de intervenție într-o afacere aflată în dificultate financiară.

În mod cert, mediul economic a demonstrat, în multe rânduri, necesitatea unei astfel de proceduri, care se bazează pe (i) asumarea unor riscuri în preluare, (ii) continuitatea în acțiune din poziția celui care va supraveghea transferul controlat al afacerii și a celui care va asigura lichidarea elementelor remanente, precum și (iii) conturarea unui set de bune practici în selecția și negocierea cu cel care va prelua o astfel afacere.

Prin Propunerea de Directivă, această procedură este gândită a se derula în două etape consecutive, ambele aflate sub supravegherea aceluiași specialist.

În prima etapă, afacerea debitorului sau o parte a acesteia este supusă valorificării, afacerea fiind în derulare (going concern), prin negocieri și testări în piață, pentru maximum 4 săptămâni, având ca finalitate selecția celei mai bune oferte în condițiile date.

Ulterior, în etapa a doua, debitorul intră în procedura de insolvență, valorificarea anterioară a afacerii este omologată de o instanță, verificându-se respectarea criteriilor de referință, iar sumele obținute sunt astfel distribuite.

Ceea ce este esențial este ca business-ul să continue să opereze, dar și criteriile de selecție a celei mai bune oferte trebuie să fi fost îndeplinite. Pentru atingerea acestor obiec­tive, confidențialitatea este importantă, pentru că piața nu va avea cunoștință despre tran­sferul business-ului și nici despre insolvența debitorului decât după implementarea sa, tocmai pentru că, altfel, riscul de dezintegrare a afacerii este ridicat.

De asemenea, un instrument extrem de util este preluarea contractelor în derulare de către noul cesionar al afacerii, fără acordul contractanților. Totodată, pasivele debitorului nu se transferă.

Pentru ca prima etapă să poată avea substanță, se acordă o suspendare a executărilor silite, astfel încât afacerea să nu fie afectată în continuitatea sa.

Procedura de selecție a celei mai bune oferte trebuie să fie una transparentă și echitabilă.

În cadrul art. 32 din Propunerea de Directivă, au fost introduse mecanisme de natură să împiedice manipularea transferului de activitate de către „părțile strâns legate de debitor”, astfel de subiecte de drept având obligația de a informa, în timp util, administratorul judiciar și instanța cu privire la relația lor cu debitorul.

Definiția „părților strâns legate de debitor” are în vedere persoane care au acces preferențial la informații fără caracter public cu privire la afacerile debitorului. Prin relaționarea conceptului cu persoana juridică, rezultă că direcțiile de aplicare sunt, „în special” (deci nu exclusiv), (i) orice membru al organelor de administrare, de conducere sau de supraveghere a debitorului; (ii) deținătorii de titluri de capital cu o participație care asigură controlul în cadrul debitorului; (iii) persoane care îndeplinesc funcții similare celor îndeplinite de persoanele menționate la punctul (i).

În egală măsură, trebuie create condițiile necesare, astfel încât oricare alți participanți la procesul de vânzare să primească informații adecvate cu privire la existența anumitor participanți strâns legați de debitor și la relația lor cu acesta din urmă, iar participanților care nu au legături cu debitorul li se acordă suficient timp pentru a prezenta o ofertă.

D. Doctrinele economice și juridice^[31] au evidențiat vulnerabilitatea sub care se află atât activitatea care se dorește să fie transferată printr-un pre-pack, cât și deciziile sub care se acționează în astfel de proceduri, tocmai din cauza caracterului dual al acestei poziționări, calificată a fi oarecum „în umbra legii”

Într-un studiu recent^[32], pe marginea Propunerii de Directivă, s-au evidențiat totuși unele puncte considerate a fi neclare în cadrul mecanismelor, chiar minimale, de regle­mentare a procedurii de pre-pack:

a) Referința la sistemul de determinare a testului „criteriului respectării intereselor creditorilor” nu este funcțională în acest caz, pentru că induce o nuanță de ambiguitate

Astfel, dacă în cadrele de restructurare comparația se face cu următoarea alternativă față de faliment, în procedurile de pre-pack, comparația ar trebui să fie făcută cu standardul continuității afacerii în cadrul existent al acesteia, iar nu cu cel al falimentului, doar astfel procedura de pre-pack fiind justificată. Cu alte cuvinte, termenul comparației nu este același, de aici și critica privind ambiguitatea rezultatului.

b) Dificultatea de a acomoda caracterul confidențial al procedurilor prin care se negociază și se decide vânzarea afacerii față de necesitatea acordării suspendării executărilor silite

O astfel de suspendare a executărilor ar trebui, per se, acordată de o instanță de judecată și ar trebui comunicată terților pentru opozabilitate, astfel încât este dificil de imaginat cum vor putea funcționa cele două deziderate în paralel.

6. În loc de concluzii

Necesarul de uniformizare în cadrul procedurilor de restructurare și de insolvență în spațiul Uniunii Europene este mai mult decât un deziderat sau o percepție, este o realitate. Structurile și conceptele juridice sub care se operează în astfel de proceduri diferă la nivelul Statelor Membre, ceea ce induce, în continuare, un grad ridicat de complexitate în aplicare, pe de-o parte, și o reticență tradusă în costuri ridicate la nivel investițional, pe de altă parte.

Considerăm că este încă prematur să tragem o concluzie dacă acele instrumente care reprezintă noutăți în cadrul Proiectului de Directivă vor putea fi mai „uniform” transpuse decât acelea care vor regăsi, în sisteme naționale, structuri juridice sau economice preexistente.

Cu toate acestea, sistemul de referință al procedurilor de insolvență, cu atât mai mult al celor de restructurare, impune, din ce în ce mai mult, efectuarea unor calcule cu un grad cât mai ridicat de similaritate în aplicare, tocmai pentru previzibilitatea rezultantei analizei, mediul de afaceri fiind cel care suportă, în final, riscul financiar indus de astfel de calcule.

Este adevărat și faptul că un model, chiar plasat la standarde ridicate de eficiență și funcționare, rămâne un model verificabil în mediul economic, social și, în final, uman din care provine. Repetabilitatea unui astfel de model, dar într-un mediu diferit de cel de proveniență, nu garantează identitatea rezultatului. Însă ceea ce ar trebui să fie extras și promovat la nivelul de uniformitate dorit în obținerea unui rezultat previzibil rămân totuși principiile și arhitectura sub care este construit sistemul în sine.