Analiza naşterii unor garanţii atipice, în cadrul perioadei de observaţie (sau individualismul concursual al garanţiilor în insolvenţă)

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

1. Caracterul esențial al finanțării în perioada de observație

Insolvența, ca realitate obiectivă, înseamnă per se un debitor nefinanțabil, adică, în limbaj bancar, un debitor care nu se califică pentru criteriilor de bonitate (solvabilitate) impuse de regimul creditării instituțiilor financiare.

Cu toate acestea, necesitatea finanțării în perioada ulterioară deschiderii procedurii de insolvență constituie, de asemenea, o realitate obiectivă.

Pentru compatibilizarea celor două realități suprapuse, mecanismele de reglementare în materia insolvenței au introdus conceptul de „post commencement financing” sau „new finance”.

Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență (denumită în continuare „Legea nr. 85/2014”) a stabilit faptul că protecția unor astfel de finanțări trebuie să se situeze la nivelul unui standard ridicat de protecție: „asigurarea accesului la surse de finanțare în procedurile de prevenire a insolvenței, în perioada de observație și de reorganizare, cu crearea unui regim adecvat pentru protejarea acestor creanțe” (art. 4 pct. 8).

Acest standard a fost implementat prin introducerea unui mecanism de garantare în sistem real și efectiv a finanțărilor, cu acordarea unei super-priorități în favoarea titularilor acestora, în cadrul art. 87 alin. (4):

„Aceste finanțări se vor garanta, în principal, prin afectarea unor bunuri sau drepturi care nu formează obiectul unor cauze de preferință, iar în subsidiar, dacă nu există astfel de bunuri sau drepturi disponibile, cu acordul creditorilor beneficiari ai respectivelor cauze de preferință. În ipoteza în care acordul acestor creditori nu va fi obținut, prioritatea la restituire a acestor creanțe, prevăzută de art. 159 alin. (1) pct. 2, va diminua regimul de îndestulare al creditorilor beneficiari ai cauzelor de preferință, proporțional, prin raportare la întreaga valoare a bunurilor sau drepturilor care formează obiectul acestor cauze de preferință. În cazul inexistenței sau al insuficienței bunurilor care să fie grevate de cauze de preferință în favoarea creditorilor ce acordă finanțare în perioada de observație în vederea desfășurării activităților curente, pentru partea negarantată a creanței, aceștia vor beneficia de prioritate potrivit prevederilor art. 161 pct. 2”.

Printre Principiile recomandate la nivelul Băncii Mondiale^[1], în cadrul Cap. B3.2 și B3.3, se subliniază necesitatea încurajării finanțărilor, care ar putea conduce la investiții sau, după caz, la recapitalizarea societăților viabile, afectate însă de dificultăți financiare.

Prevederi similare au existat și în Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenței, în cadrul dispozițiilor art. 123 pct. 3, care acordau o poziție prioritară creditărilor acordate după deschiderea procedurii, numai că era vorba despre asigurarea unei priorități legale (rang de preferință), iar nu o garanție în sistem real (cauză de preferință).

La nivel internațional există deschise dezbateri^[2] pe marginea identificării regimului juridic care să corespundă într-o proporție cât mai adecvată protecției acestor finanțări, făcându-se o distincție între „prioritate” și „garanție”.

Legea Model UNCITRAL în privința procedurilor de insolvență recomandă două tipuri de mecanisme de garantare, în scopul de a facilita accesul debitorului la aceste finanțări: (i) primul califică aceste finanțări ca având același grad de prioritate cu cheltuielile de procedură; (ii) al doilea, transpus în sistemul legislativ actual, introduce conceptul de „priming lien”, adică nașterea unei garanții care surclasează garanțiile existente.

S-a arătat, de asemenea, că este dificil să se realizeze un echilibru între interesele creditorilor pre-garantați, reticenți în a accepta că restul activelor negrevate sunt acordate cu titlu de garanție pentru o nouă finanțare, la rândul său supusă la risc, și interesele finanțatorului, care solicită o cât mai solidă garantare, de o manieră concretă, reală, iar nu teoretică, așa cum este o simplă prioritate legală (rang de preferință).

Interesant este faptul că studiile realizate pe marginea capacității de restructurare a unui business prin astfel de finanțări au condus la concluzia că prelevarea creditării prin „new-money” trebuie realizată într-un moment cât mai incipient, un astfel de moment fiind chiar anterior deschiderii procedurii. Deși ar putea reprezenta un deziderat între modalitățile de a restructura debitorul la un moment timpuriu, totuși această abordare ridică riscul, fără remedii în prezent, de calificare a operațiunii în sfera actelor juridice anulabile sau a celor de atragere a răspunderii personale.

Mai mult decât atât, necesitatea unei astfel de finanțări, beneficiind de super-prioritate, a fost identificată nu doar în cazurile de reorganizare operațională, ci și în cele de reorganizare prin lichidare de active funcționale, când o astfel de finanțare este necesară pentru a conserva sau crește nivelul de valorificare în piață a acestor active, „where the business is to be sold as a going concern^[3]”.

Recenta Directivă a Parlamentului European și a Consiliului privind cadrele de restructurare preventivă, remiterea de datorie și de interdicții, precum și măsurile de sporire a eficienței procedurilor de restructurare, de insolvență și de remitere de datorie, adoptată la data de 6 septembrie 2019 în procedură legislativă ordinară (first reading)^[4], recomandă statelor membre următorul tratament în privința acestor finanțări:

a) se recunoaște necesitatea protecției față de așa-numitele finanțări intermediare, adică acele finanțări acordate anterior confirmării unui plan de reorganizare, care pot fi chiar anterioare deschiderii procedurii de insolvență.

Standardul minim de conținut al normei interne ar trebui să fie astfel realizat încât să asigure protecția împotriva declarării anulabilității, nulității sau, în orice altă exprimare echivalentă, a ineficacității acestora:

„Existența unor norme de drept intern în materie de insolvență care să prevadă că pot fi introduse acțiuni în anularea finanțării intermediare și a celei noi sau care să prevadă că noii împrumutători sunt pasibili de sancțiuni civile, administrative sau penale pentru că acordă credite unor debitori aflați în dificultate financiară ar putea pune în pericol disponibilitatea finanțării necesare pentru negocierea și punerea în aplicare cu succes a planului de restructurare”.

b) Prin termenul de „finanțare” se înțelege, lato sensu, „furnizarea de fonduri sau garanții din partea unor părți terțe și furnizarea de stocuri, bunuri de inventar, materii prime și utilități, de exemplu prin a acorda debitorului o perioadă mai lungă de rambursare”.

c) Se recomandă introducerea unui control ex ante în privința verificării caracterului de necesitate reală a unor astfel de finanțări, pentru împiedicarea abuzurilor.

Or, astfel cum vom demonstra în continuare, originalitatea insolvenței în raport de instituțiile juridice clasice pe care le integrează, ca norme de drept substanțial, este aceea că insolvența le recreează. Sau, din necesitățile trasate de fenomenul economic, le adaptează, le reconfigurează, iar uneori chiar le deformează justificat.

2. Cazuri practice de materializare a unei astfel de finanțări

Primul exemplu pe care urmează a-l analiza poate fi caracterizat prin următorul titlu: a fost sau nu a fost un acord de constituire a garanției?

În acest caz, finanțarea s-a realizat cu acordul masei credale, în perioada de observație, creditorul decident fiind și unicul creditor garantat, neexistând alte active libere de sarcini. Nu s-a încheiat un contract de ipotecă, menționându-se în acordul de finanțare faptul că sunt aplicabile dispozițiile art. 87 alin. (4) din Legea nr. 85/2014.

La momentul confirmării planului de reorganizare activitatea debitorului urma a fi restructurată prin deschiderea de noi linii de contractare și acordarea unei noi finanțări, din partea aceluiași finanțator, fără a se menționa vreun mecanism concret de garanții reale, în anul II al termenului de executare a planului.

Când planul de reorganizare a înregistrat primele semnale de avertizare, în anul I de executare, creditorul garantat care controla masa credală a solicitat convocarea unei adunări de creditori, care să aprobe faptul că întreaga finanțare acordată nu beneficiază de niciun fel de cauze de preferințe. Prin generalitatea acestui convocator, nefăcându-se distincție între finanțarea acordată în perioada de observație și finanțarea care a fost asumată să se acorde în cadrul planului, se avea în vedere o recalificare a regimului de garantare a finanțării din perioada de observație, pentru a se proteja eventuala eșuare a planului, prin evitarea unui „concurs” asupra garanțiilor.

Chiar în condițiile în care practicianul în insolvență a convocat o astfel de adunare de creditori, iar aceasta a decis prin voința creditorului garantat preexistent în sensul schimbării regimului de garantare anterior, problema care se ridică este nelegalitatea afectării garanției deja intrate în circuitul juridic, fără acordul de voință al finanțatorului.

Existând un singur creditor garantat, toate activele debitorului formând garanția acestuia, finanțarea acordându-se cu acordul său, exprimat în adunarea creditorilor, o astfel de finanțare s-a născut garantată printr-o cauză de preferință de tipul „super-prioritate” și care oprește de la îndestulare creditorul garantat preexistent până la restituirea finanțării acordate.

Se ridică totuși problema inexistenței unui contract în formă scrisă care să valideze nașterea unei ipoteci mobiliare, conform dispozițiilor art. 2387 C. civ. Cu toate acestea, având în vedere caracterul special al acestor cauze de preferință pe care Legea insolvenței le creează, credem că nu s-ar putea fundamenta o altă concluzie, cauza de preferință întemeiată pe art. 87 alin. (4) având regimul juridic al unei ipoteci legale.

Argumentele aduse în sprijinul acestei calificări sunt următoarele:

1) enumerarea Codului civil în privința ipotecilor legale nu este una limitativă: „În afara altor cazuri prevăzute de lege, beneficiază de ipotecă legală (…)”. Or, dispozițiile art. 87 alin. (4) din Legea nr. 85/2014 reglementează tocmai o astfel de ipotecă legală.

2) Legea nr. 85/2014 mai prevede un caz în care, odată îndeplinită ipoteza de aplicare, se naște o ipotecă legală, și anume situația contractelor de leasing: „dacă proprietatea bunurilor ce fac obiectul contractului de leasing se transferă debitorului, finanțatorul va dobândi o ipotecă legală asupra acelor bunuri, având rang egal cu cel al operațiunii de leasing inițiale (…)” [art. 105 alin. (3) it. a)]; „În cazul rezilierii contractelor de leasing financiar de către finanțator, acesta va putea opta pentru una dintre următoarele variante: a) transferul proprietății asupra bunurilor ce fac obiectul contractului de leasing, către debitor, caz în care finanțatorul dobândește o ipotecă legală asupra acelor bunuri, având rang egal cu cel al operațiunii de leasing (…)” [art. 123 alin. (11)]; „Dacă toate creanțele curente au fost plătite și toate celelalte obligații născute după deschiderea procedurii au fost achitate, va opera transferul dreptului de proprietate către debitor asupra bunului ce face obiectul contractului de leasing financiar, caz în care, pentru ratele anterioare înscrise în tabel, finanțatorul va dobândi concomitent o ipotecă legală asupra bunului respectiv, având rang egal cu cel al operațiunii de leasing inițiale” [art. 105 alin. (4)].

3) De esența, și nu doar de natura ipotecilor legale este faptul că nu se impune încheierea unui contract de ipotecă în formă scrisă^[5]: „Ipoteca legală ia naștere în virtutea unei dispoziții speciale a legii, fără a fi necesară încheierea unui contract de ipotecă”. Determinarea obiectului juridic al ipotecii se poate face prin aplicarea formulei matematice, adică stabilirea, în cadrul Hotărârii Adunării Creditorilor, a „proporționalității” dintre volumul noii finanțări și întinderea creanței preexistente. În cazul în care există un singur creditor garantat, iar garantarea acoperă toate bunurile disponibile din patrimoniul debitorului, aplicarea acestei formule este facilă.

4) În egală măsură, opozabilitatea unei astfel de ipoteci, fiind ulterioară deschiderii procedurii, nu se analizează prin înscrierea cauzei de preferință în registrele de publicitate, adică în registrul cărților funciare sau în Arhiva Electronică de Garanții Reale Mobiliare, ci din perspectiva publicității speciale, asigurată de Buletinul Procedurilor de Insolvență.

Astfel, dispozițiile art. 88 din Legea nr. 85/2014 stabilesc faptul că opozabilitatea față de terți, conform dreptului comun, funcționează doar până la deschiderea procedurii; ulterior, drepturile și obligațiile care se nasc, respectiv sunt modificate, sunt făcute opozabile în interiorul procedurii de insolvență, rolul de publicitate revenind Buletinului Procedurilor de Insolvență, ca instrument de reglementare al opozabilității.

Cu alte cuvinte, opozabilitatea este anihilată de concursualism, căruia i se subordonează.

Al doilea exemplu pe care îl avem în vedere l-am putea denumi „descoperirea garanției”.

Practicianul în insolvență a convocat adunarea creditorilor pentru a solicita acordul pentru constituirea unei garanții, constând în recolta viitoare a anului în curs, garanție solicitată de un finanțator.

Ulterior publicării convocatorului în Buletinul Procedurilor de Insolvență, practicianul a primit punctul de vedere al unui creditor, care a atras atenția asupra pre-garantării recoltei anului în curs în cadrul unui contract de garanție aferent creanței sale, anterioare deschiderii procedurii.

Problema ridicată a fost aceea de identificare a obiectului ipotecii mobiliare, adică dacă într-adevăr garanția preexistentă, prin modul în care era descrisă prin contractul de ipotecă, oferea suficiente repere de identificare pentru extinderea aplicării și în privința recoltelor anului în curs, pe anumite suprafețe de terenuri agricole.

Modalitatea prin care era descris obiectul ipotecii mobiliare era următorul: „ipotecă asupra recoltelor viitoare asupra suprafețelor de teren agricol, și anume: (…)”.

Temeiul legal care a stat la baza unei astfel de identificări este constituit de dispozițiile art. 2391 alin. (1) și (4) C. civ.: „Contractul de ipotecă trebuie să cuprindă o descriere suficient de precisă a bunului grevat”.