Analiza naşterii unor garanţii atipice, în cadrul perioadei de observaţie (sau individualismul concursual al garanţiilor în insolvenţă)

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

1. Caracterul esenţial al finanţării în perioada de observaţie

Insolvenţa, ca realitate obiectivă, înseamnă per se un debitor nefinanţabil, adică, în limbaj bancar, un debitor care nu se califică pentru criteriilor de bonitate (solvabilitate) impuse de regimul creditării instituţiilor financiare.

Cu toate acestea, necesitatea finanţării în perioada ulterioară deschiderii procedurii de insolvenţă constituie, de asemenea, o realitate obiectivă.

Pentru compatibilizarea celor două realităţi suprapuse, mecanismele de reglementare în materia insolvenţei au introdus conceptul de „post commencement financing” sau „new finance”.

Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă (denumită în continuare „Legea nr. 85/2014”) a stabilit faptul că protecţia unor astfel de finanţări trebuie să se situeze la nivelul unui standard ridicat de protecţie: „asigurarea accesului la surse de finanţare în procedurile de prevenire a insolvenţei, în perioada de observaţie şi de reorganizare, cu crearea unui regim adecvat pentru protejarea acestor creanţe” (art. 4 pct. 8).

Acest standard a fost implementat prin introducerea unui mecanism de garantare în sistem real şi efectiv a finanţărilor, cu acordarea unei super-priorităţi în favoarea titularilor acestora, în cadrul art. 87 alin. (4):

„Aceste finanţări se vor garanta, în principal, prin afectarea unor bunuri sau drepturi care nu formează obiectul unor cauze de preferinţă, iar în subsidiar, dacă nu există astfel de bunuri sau drepturi disponibile, cu acordul creditorilor beneficiari ai respectivelor cauze de preferinţă. În ipoteza în care acordul acestor creditori nu va fi obţinut, prioritatea la restituire a acestor creanţe, prevăzută de art. 159 alin. (1) pct. 2, va diminua regimul de îndestulare al creditorilor beneficiari ai cauzelor de preferinţă, proporţional, prin raportare la întreaga valoare a bunurilor sau drepturilor care formează obiectul acestor cauze de preferinţă. În cazul inexistenţei sau al insuficienţei bunurilor care să fie grevate de cauze de preferinţă în favoarea creditorilor ce acordă finanţare în perioada de observaţie în vederea desfăşurării activităţilor curente, pentru partea negarantată a creanţei, aceştia vor beneficia de prioritate potrivit prevederilor art. 161 pct. 2”.

Printre Principiile recomandate la nivelul Băncii Mondiale^[1], în cadrul Cap. B3.2 şi B3.3, se subliniază necesitatea încurajării finanţărilor, care ar putea conduce la investiţii sau, după caz, la recapitalizarea societăţilor viabile, afectate însă de dificultăţi financiare.

Prevederi similare au existat şi în Legea nr. 85/2006 privind procedura insolvenţei, în cadrul dispoziţiilor art. 123 pct. 3, care acordau o poziţie prioritară creditărilor acordate după deschiderea procedurii, numai că era vorba despre asigurarea unei priorităţi legale (rang de preferinţă), iar nu o garanţie în sistem real (cauză de preferinţă).

La nivel internaţional există deschise dezbateri^[2] pe marginea identificării regimului juridic care să corespundă într-o proporţie cât mai adecvată protecţiei acestor finanţări, făcându-se o distincţie între „prioritate” şi „garanţie”.

Legea Model UNCITRAL în privinţa procedurilor de insolvenţă recomandă două tipuri de mecanisme de garantare, în scopul de a facilita accesul debitorului la aceste finanţări: (i) primul califică aceste finanţări ca având acelaşi grad de prioritate cu cheltuielile de procedură; (ii) al doilea, transpus în sistemul legislativ actual, introduce conceptul de „priming lien”, adică naşterea unei garanţii care surclasează garanţiile existente.

S-a arătat, de asemenea, că este dificil să se realizeze un echilibru între interesele creditorilor pre-garantaţi, reticenţi în a accepta că restul activelor negrevate sunt acordate cu titlu de garanţie pentru o nouă finanţare, la rândul său supusă la risc, şi interesele finanţatorului, care solicită o cât mai solidă garantare, de o manieră concretă, reală, iar nu teoretică, aşa cum este o simplă prioritate legală (rang de preferinţă).

Interesant este faptul că studiile realizate pe marginea capacităţii de restructurare a unui business prin astfel de finanţări au condus la concluzia că prelevarea creditării prin „new-money” trebuie realizată într-un moment cât mai incipient, un astfel de moment fiind chiar anterior deschiderii procedurii. Deşi ar putea reprezenta un deziderat între modalităţile de a restructura debitorul la un moment timpuriu, totuşi această abordare ridică riscul, fără remedii în prezent, de calificare a operaţiunii în sfera actelor juridice anulabile sau a celor de atragere a răspunderii personale.

Mai mult decât atât, necesitatea unei astfel de finanţări, beneficiind de super-prioritate, a fost identificată nu doar în cazurile de reorganizare operaţională, ci şi în cele de reorganizare prin lichidare de active funcţionale, când o astfel de finanţare este necesară pentru a conserva sau creşte nivelul de valorificare în piaţă a acestor active, „where the business is to be sold as a going concern^[3]”.

Recenta Directivă a Parlamentului European şi a Consiliului privind cadrele de restructurare preventivă, remiterea de datorie şi de interdicţii, precum şi măsurile de sporire a eficienţei procedurilor de restructurare, de insolvenţă şi de remitere de datorie, adoptată la data de 6 septembrie 2019 în procedură legislativă ordinară (first reading)^[4], recomandă statelor membre următorul tratament în privinţa acestor finanţări:

a) se recunoaşte necesitatea protecţiei faţă de aşa-numitele finanţări intermediare, adică acele finanţări acordate anterior confirmării unui plan de reorganizare, care pot fi chiar anterioare deschiderii procedurii de insolvenţă.

Standardul minim de conţinut al normei interne ar trebui să fie astfel realizat încât să asigure protecţia împotriva declarării anulabilităţii, nulităţii sau, în orice altă exprimare echivalentă, a ineficacităţii acestora:

„Existenţa unor norme de drept intern în materie de insolvenţă care să prevadă că pot fi introduse acţiuni în anularea finanţării intermediare şi a celei noi sau care să prevadă că noii împrumutători sunt pasibili de sancţiuni civile, administrative sau penale pentru că acordă credite unor debitori aflaţi în dificultate financiară ar putea pune în pericol disponibilitatea finanţării necesare pentru negocierea şi punerea în aplicare cu succes a planului de restructurare”.

b) Prin termenul de „finanţare” se înţelege, lato sensu, „furnizarea de fonduri sau garanţii din partea unor părţi terţe şi furnizarea de stocuri, bunuri de inventar, materii prime şi utilităţi, de exemplu prin a acorda debitorului o perioadă mai lungă de rambursare”.

c) Se recomandă introducerea unui control ex ante în privinţa verificării caracterului de necesitate reală a unor astfel de finanţări, pentru împiedicarea abuzurilor.

Or, astfel cum vom demonstra în continuare, originalitatea insolvenţei în raport de instituţiile juridice clasice pe care le integrează, ca norme de drept substanţial, este aceea că insolvenţa le recreează. Sau, din necesităţile trasate de fenomenul economic, le adaptează, le reconfigurează, iar uneori chiar le deformează justificat.

2. Cazuri practice de materializare a unei astfel de finanţări

Primul exemplu pe care urmează a-l analiza poate fi caracterizat prin următorul titlu: a fost sau nu a fost un acord de constituire a garanţiei?

În acest caz, finanţarea s-a realizat cu acordul masei credale, în perioada de observaţie, creditorul decident fiind şi unicul creditor garantat, neexistând alte active libere de sarcini. Nu s-a încheiat un contract de ipotecă, menţionându-se în acordul de finanţare faptul că sunt aplicabile dispoziţiile art. 87 alin. (4) din Legea nr. 85/2014.

La momentul confirmării planului de reorganizare activitatea debitorului urma a fi restructurată prin deschiderea de noi linii de contractare şi acordarea unei noi finanţări, din partea aceluiaşi finanţator, fără a se menţiona vreun mecanism concret de garanţii reale, în anul II al termenului de executare a planului.

Când planul de reorganizare a înregistrat primele semnale de avertizare, în anul I de executare, creditorul garantat care controla masa credală a solicitat convocarea unei adunări de creditori, care să aprobe faptul că întreaga finanţare acordată nu beneficiază de niciun fel de cauze de preferinţe. Prin generalitatea acestui convocator, nefăcându-se distincţie între finanţarea acordată în perioada de observaţie şi finanţarea care a fost asumată să se acorde în cadrul planului, se avea în vedere o recalificare a regimului de garantare a finanţării din perioada de observaţie, pentru a se proteja eventuala eşuare a planului, prin evitarea unui „concurs” asupra garanţiilor.

Chiar în condiţiile în care practicianul în insolvenţă a convocat o astfel de adunare de creditori, iar aceasta a decis prin voinţa creditorului garantat preexistent în sensul schimbării regimului de garantare anterior, problema care se ridică este nelegalitatea afectării garanţiei deja intrate în circuitul juridic, fără acordul de voinţă al finanţatorului.

Existând un singur creditor garantat, toate activele debitorului formând garanţia acestuia, finanţarea acordându-se cu acordul său, exprimat în adunarea creditorilor, o astfel de finanţare s-a născut garantată printr-o cauză de preferinţă de tipul „super-prioritate” şi care opreşte de la îndestulare creditorul garantat preexistent până la restituirea finanţării acordate.

Se ridică totuşi problema inexistenţei unui contract în formă scrisă care să valideze naşterea unei ipoteci mobiliare, conform dispoziţiilor art. 2387 C. civ. Cu toate acestea, având în vedere caracterul special al acestor cauze de preferinţă pe care Legea insolvenţei le creează, credem că nu s-ar putea fundamenta o altă concluzie, cauza de preferinţă întemeiată pe art. 87 alin. (4) având regimul juridic al unei ipoteci legale.

Argumentele aduse în sprijinul acestei calificări sunt următoarele:

1) enumerarea Codului civil în privinţa ipotecilor legale nu este una limitativă: „În afara altor cazuri prevăzute de lege, beneficiază de ipotecă legală (…)”. Or, dispoziţiile art. 87 alin. (4) din Legea nr. 85/2014 reglementează tocmai o astfel de ipotecă legală.

2) Legea nr. 85/2014 mai prevede un caz în care, odată îndeplinită ipoteza de aplicare, se naşte o ipotecă legală, şi anume situaţia contractelor de leasing: „dacă proprietatea bunurilor ce fac obiectul contractului de leasing se transferă debitorului, finanţatorul va dobândi o ipotecă legală asupra acelor bunuri, având rang egal cu cel al operaţiunii de leasing iniţiale (…)” [art. 105 alin. (3) it. a)]; „În cazul rezilierii contractelor de leasing financiar de către finanţator, acesta va putea opta pentru una dintre următoarele variante: a) transferul proprietăţii asupra bunurilor ce fac obiectul contractului de leasing, către debitor, caz în care finanţatorul dobândeşte o ipotecă legală asupra acelor bunuri, având rang egal cu cel al operaţiunii de leasing (…)” [art. 123 alin. (11)]; „Dacă toate creanţele curente au fost plătite şi toate celelalte obligaţii născute după deschiderea procedurii au fost achitate, va opera transferul dreptului de proprietate către debitor asupra bunului ce face obiectul contractului de leasing financiar, caz în care, pentru ratele anterioare înscrise în tabel, finanţatorul va dobândi concomitent o ipotecă legală asupra bunului respectiv, având rang egal cu cel al operaţiunii de leasing iniţiale” [art. 105 alin. (4)].

3) De esenţa, şi nu doar de natura ipotecilor legale este faptul că nu se impune încheierea unui contract de ipotecă în formă scrisă^[5]: „Ipoteca legală ia naştere în virtutea unei dispoziţii speciale a legii, fără a fi necesară încheierea unui contract de ipotecă”. Determinarea obiectului juridic al ipotecii se poate face prin aplicarea formulei matematice, adică stabilirea, în cadrul Hotărârii Adunării Creditorilor, a „proporţionalităţii” dintre volumul noii finanţări şi întinderea creanţei preexistente. În cazul în care există un singur creditor garantat, iar garantarea acoperă toate bunurile disponibile din patrimoniul debitorului, aplicarea acestei formule este facilă.

4) În egală măsură, opozabilitatea unei astfel de ipoteci, fiind ulterioară deschiderii procedurii, nu se analizează prin înscrierea cauzei de preferinţă în registrele de publicitate, adică în registrul cărţilor funciare sau în Arhiva Electronică de Garanţii Reale Mobiliare, ci din perspectiva publicităţii speciale, asigurată de Buletinul Procedurilor de Insolvenţă.

Astfel, dispoziţiile art. 88 din Legea nr. 85/2014 stabilesc faptul că opozabilitatea faţă de terţi, conform dreptului comun, funcţionează doar până la deschiderea procedurii; ulterior, drepturile şi obligaţiile care se nasc, respectiv sunt modificate, sunt făcute opozabile în interiorul procedurii de insolvenţă, rolul de publicitate revenind Buletinului Procedurilor de Insolvenţă, ca instrument de reglementare al opozabilităţii.

Cu alte cuvinte, opozabilitatea este anihilată de concursualism, căruia i se subordonează.

Al doilea exemplu pe care îl avem în vedere l-am putea denumi „descoperirea garanţiei”.

Practicianul în insolvenţă a convocat adunarea creditorilor pentru a solicita acordul pentru constituirea unei garanţii, constând în recolta viitoare a anului în curs, garanţie solicitată de un finanţator.

Ulterior publicării convocatorului în Buletinul Procedurilor de Insolvenţă, practicianul a primit punctul de vedere al unui creditor, care a atras atenţia asupra pre-garantării recoltei anului în curs în cadrul unui contract de garanţie aferent creanţei sale, anterioare deschiderii procedurii.

Problema ridicată a fost aceea de identificare a obiectului ipotecii mobiliare, adică dacă într-adevăr garanţia preexistentă, prin modul în care era descrisă prin contractul de ipotecă, oferea suficiente repere de identificare pentru extinderea aplicării şi în privinţa recoltelor anului în curs, pe anumite suprafeţe de terenuri agricole.

Modalitatea prin care era descris obiectul ipotecii mobiliare era următorul: „ipotecă asupra recoltelor viitoare asupra suprafeţelor de teren agricol, şi anume: (…)”.

Temeiul legal care a stat la baza unei astfel de identificări este constituit de dispoziţiile art. 2391 alin. (1) şi (4) C. civ.: „Contractul de ipotecă trebuie să cuprindă o descriere suficient de precisă a bunului grevat”.