Noul concordat preventiv la 6 luni de la intrarea în vigoare a Legii nr. 216/2022

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

1. Aspecte introductive

Una dintre calificările sub care se verifică și care justifică caracterul funcțional al unei proceduri de insolvență și, cu atât mai mult, al unei proceduri de prevenție este cea de „eficiență”^[1].

Întrebuințarea conceptului de „eficiență a procedurii” a ajuns un standard axiomatic, dar, pentru a înțelege mecanismele prin care se poate valoriza un anumit efect, trebuie selectat ceea ce constituie, în mod obiectiv, sistemul de referință în care standardul se reflectă.

Doctrinele economice^[2] au demonstrat faptul că orice procedură de restructurare, pentru a se bucura de efectivitate, reprezintă o aplicare a principiului economic Pareto și care poate fi redusă, simplu, astfel: nicio realocare a unor venituri față de un subiect de drept nu poate fi obținută fără diminuarea corespunzătoare a veniturilor altora.

Restructurarea debitorului reprezintă, matematic, echiva­lentul renunțărilor pe care i le oferă creditorii.

Pe de altă parte, dar în același sens, un alt principiu care abstractizează avantajele și dezavantajele la nivel economic este principiul Kaldor‑Hicks, conform căruia o normă este eficientă la nivel social dacă cel puțin o parte obține avantaje, iar starea celeilalte nu este înrăutățită.

Dintr‑o altă perspectivă, „eficiența ex‑post a procedurii de insolvență se măsoară prin raportare la valoarea ex‑post a debitorului în insolvență, pe când eficiența ex‑ante a procedurii se analizează prin raportare la gradul de maximizare a recuperării de către creditori a creanțelor lor în cadrul unei proceduri de reorganizare și, respectiv, la măsura în care procedura de insolvență încurajează creditorii să monitorizeze activitatea debitorului”^[3].

În cadrul unei analize a eficienței ex‑ante a unei proceduri, testul respectării intereselor creditorilor, în procedurile de prevenție, respectiv tratamentul corect și echitabil, în cadrul procedurii de reorganizare, reprezintă limita față de care caracterul „sacrificial” al reducerilor de creanță poate rămâne în sfera echitabilă.

Rezultă, astfel, că ambele aceste principii economice mai sus enunțate se regăsesc impregnate, în mod profund, în mecanismele pentru care o pro­cedură de prevenție poate fi sau nu cu adevărat eficientă.

Raportat la aceste două principii econo­mice, ceea ce devine relevant din perspectiva noii proceduri de concordat este provocarea de a alege sau de a refuza alternativa optimă.

De ce este o provocare?

Pentru că doar materializarea post factum a procedurii de insolvență, prin comparație cu eșecul procedurii de concordat, va confirma sau nu termenul de comparație al încasării pe care o putea avea o clasă sau subclasă de creditori.

Per a contrario, validarea prin experiment a alternativei optime nu va putea fi făcută nici măcar în cazul unei insolvențe, pentru un argument simplu: timpul nu este reversibil…

2. Vechiul concordat vs. noul concordat – elemente de substanță în blocajele instalate

a) Suspendarea era acordată, discu­tabil dacă individual sau colectiv, cu două nivele temporale diferite

 Deschiderea procedurii de concordat a generat într‑un caz problema unei alegeri: suspendarea trebuie cerută și obținută, individual, într‑o executare silită nominalizată sau putea funcționa o suspendare comună generală? Textele normative nu erau clare^[4].

Cum urma a se proceda față de potențialele executări silite, atât timp cât reacția în privința concordatului nu putea fi anticipată cu o marjă rezonabilă de predictibilitate?

Discuțiile cu reprezentanții birourilor executorilor judecătorești s‑au finalizat cu soluții diferite, fiecare inter­pretând de o manieră proprie dispozițiile neclare raportat la momentul și întinderea (i) suspendării provizorii;
(ii) suspendării definitive.

Au existat și deschideri succesive de dosare de executare diferite, pentru același titlu executoriu, în diferite jurisdicții ale curților de apel, tocmai ca urmare a practicii neuniforme create.

Creditorii „forțau” limitele sub care se acordase suspen­darea executărilor, iar debitorul era obligat să renegocieze, la rândul său, de fiecare dată. S‑a alocat un buget separat pentru astfel de cazuri, depășit de mai multe ori.

Avantajul noului concordat: suspendarea operează ope legis, indiferent de caracterul afectat sau neafectat al creanțelor, caracter prin care creanțele urmează a fi departajate abia ulterior^[5]. Mai mult, limitarea în timp și durata determinată a suspendării executărilor silite individuale contribuie atât la predicti­bilitatea procedurii noului concordat, cât și la o disciplină sporită a debitorului în exercitarea drepturilor sale în cadrul acestei proceduri.

 b) Data de referință a creanțelor concordatare

 În vechea procedură de concordat, nu exista pragul de demarcație a creanțelor anterioare sau ulterioare, similar insolvenței, astfel încât trasabilitatea era dificilă. Pe cale de consecință, s‑a ajuns la negocieri duble, nu se putea aplica mereu un tratament juridic uniform.

Avantajul noului concordat: există un moment a quo, acela al scadenței creanțelor prin raportare la deschiderea procedurii de concordat. Decăderea din beneficiul terme­nului nu este aplicabilă, cu argumentul protecției acordate prin art. 6³, tezele a doua și a treia din lege^[6].

Există astfel „vizibilitatea” unui pasiv care se poate restructura, cu obligația de plată a celui care devine scadent ulterior. Matricea temporală se poate determina din momentul depunerii cererii de deschidere a procedurii de concordat, dar trebuie să existe și fondurile necesare pentru respectarea acesteia.

c) Aderarea la concordat – și dacă se vrea, dar nu se poate?

Sub imperiul vechii reglementări, teoretic, puteau adera la concordat doar dobânditorii unor titluri executorii ulterioare omologării^[7]. Dar de ce nu ar fi putut adera, benevol, și cei care nu dețineau astfel de titluri? Era un fals avantaj oferit debitorului concordatar, în realitate, o cerință formală, lipsită de necesitate practică.

S‑a ajuns, din această cauză, la formali­tatea unor declarații notariale, pentru a se putea beneficia de efectul de titlu executoriu al asumării unei obligații bănești, conform art. 101 alin. (1) din Legea nr. 36/1995.

În temeiul dispozițiilor art. 30 alin. (1) din lege, noua procedură a concordatului preventiv impune creditorilor ale căror creanțe nu sunt afectate ca, anterior demarării oricăror proceduri de executare silită, să notifice debitorul în acest sens. În termen de cel mult 30 de zile de la primirea notificării, debitorul poate derula negocieri referitoare la condițiile de aderare la planul de restructurare, inclusiv prin stabilirea unor condiții de acordare a unei protecții corespunzătoare, negociere la care creditorul este obligat să participe.

3. Perspectivele diferite din care au fost analizate cererile de deschidere a noilor proceduri de concordat preventiv

La momentul de referință al elaborării acestui studiu, și anume 10.02.2023, fuseseră introduse 28 cereri de deschidere a procedurii de concordat preventiv pe rolul a 13 instanțe din țară.

Analizele instanțelor de judecată care au fost învestite cu soluționarea cererilor de deschidere a procedurii au fost variate, putându‑se încadra în următoarea tipologie:

 a) Prima perspectivă – analiza stării de dificultate a debitorului este realizată la nivelul aplicării textelor de lege prin raportare la o situație‑premisă considerată incidentă. De esența acestor soluții este argumentul caracterului necontencios al cererilor, față de care cererea de deschidere a procedurii este acceptată ca atare:

„Debitoarea este o societate cu răspundere limitată, având ca administrator social pe […], conform certificatului constatator […] (f.19).

Potrivit dispozițiilor art. 23 din Legea insolvenței nr. 85/2014, orice debitor aflat în dificultate financiară, mai puțin cei excluși conform art. 16, pot introduce la Tribunalul competent o cerere de deschidere a procedurii de concordat preventiv.

În cauză, debitorul nu se află în niciuna dintre situațiile de excepție reglementate de art. 16 din legea insolvenței.

Față de acestea, judecătorul‑sindic constată că sunt îndeplinite condițiile art. 23 în aplicarea dispozițiilor art. 16 din Legea privind procedura de insolvență, respectiv debitorul este în dificultate financiară, sens în care urmează să admită cererea acestuia de deschidere a procedurii concordatului preventiv”^[8].

b) Cea de‑a doua abordare în analiză a vizat cazuri de verificare a vechimii creanțelor în raport de care se invocă starea de dificultate și comportamentul debitorului față de aceste creanțe, recunoașterile precedente ale debitorului în corelație cu existența lichidităților care să demonstreze, credibil, acoperirea acestora:

„Astfel, dacă în cazul stării de insolvență debitorul nu dispune de fondurile bănești necesare pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile pe care le are, în cazul stării de dificultate, debitorul dispune de astfel de fonduri și este capabil să își execute obligațiile scadente, însă există pericolul ca în viitor capacitatea sa de plată să fie afectată.

Debitoarea a contractat un credit de 5.000.000 lei de la […], reușind achitarea obligațiilor asumate doar până la începutul anului 2022, ulterior acestei date societatea nemaiachitând la timp ratele și dobânzile. Conform adresei nr. […], emisă de […], atașată raportului, la data respectivă, debitoarea figura restantă în evidențele băncii cu suma restantă totală de 3.792.962,04 lei și o întârziere de 140 de zile. Prin răspunsul transmis de debitoare ca urmare a adresei primite, aceasta recunoaște existența datoriei restante, obligându‑se să o achite. Față de această stare de fapt, judecătorul‑sindic apreciază că situația financiară a debitoarei nu este una de dificultate, în sensul art. 5 pct. 262 din Legea nr. 85/2014, întrucât debitoarea nu este în măsură a achita creanțele pe care le datorează, neavând fondurile bănești disponibile pentru achitarea acestora. Dimpotrivă, starea sa patrimonială este una caracteristică stării de insolvență, astfel că debitoarei nu îi poate fi aplicată procedura concordatului preventiv”^[9].

c) A treia perspectivă în analiză s‑a bazat pe extrase din raportul practicianului în insolvență, dându‑se prevalență considerentelor de analiză financiară de specialitate:

„Relevante în acest sens sunt notele scrise și înscrisurile depuse la filele 121‑127, potrivit cărora debitoarea are disponibilități bănești, însă, așa cum susține, redirecționarea acestor disponibilități bănești, cu prioritate către creditorul bancar, ar conduce, evident, la un dezechilibru în activitatea ce o desfășoară, ceea ce ar periclita, într‑adevăr, șansele sale de redresare. Practic, prin cererea de față, debitoarea solicită a i se acorda o șansă, un răgaz pentru redresarea stării de dificultate financiară în care se găsește, pentru a‑și putea continua normal activitatea și, implicit, păstrarea locurilor de muncă.

Totodată, din raportul de analiză a stării de dificultate a debitoarei, întocmit de administratorul concordatar, se observă tendința de scădere a cifrei de afaceri, concomitent cu creșterea costurilor privind energia, modificările abrupte ale prețului la energie având un impact puternic asupra activității debitoarei, generând, de altfel, situația de dificultate ce se urmărește a fi depășită prin formularea cererii de față”^[10].

d) Cea de‑a patra perspectivă este cea care materializează o analiză financiară proprie a judecătorului‑sindic, prin raportare la detaliile cauzei, vizând modul de transpunere a unor elemente comerciale în noțiunea „testului de lichiditate”. Au fost situații în care perspectiva creanțelor în curs de încasare, din contractele aflate în derulare, au condus la determinarea unui caracter incert al resursei de lichiditate, în alte situații, astfel de creanțe (active financiare) convingând din perspectiva posibilității de transformare în sume de bani:

• „Este adevărat că, potrivit fișei de clienți de la fila 11 din dosar, debitoarea are de încasat sume considerabile de la partenerii săi de afaceri. Totuși, aceste creanțe nu pot fi considerate lichidități ce pot fi folosite de îndată la stingerea datoriilor scadente. Totuși, aceste creanțe nu pot fi considerate lichidități ce pot fi folosite de îndată la stingerea datoriilor scadente.

În concluzie, de vreme ce debitoarea nu a dovedit că deține lichiditățile necesare pentru stingerea obligațiilor scadente, nu se poate reține că aceasta este în stare de dificultate, ce o îndreptățește să apeleze la o procedură de prevenire a insolvenței. Prin urmare, având în vedere și prevederile art. 16 lit. c) din Legea nr. 85/2014, judecătorul‑sindic va respinge cererea de deschidere a procedurii de concordat preventiv formulată de debitoare”^[11].

• „Societatea își poate susține capacitatea de rambursare a tuturor datoriilor din continuarea activității și activele pe care le deține în acest moment, cu următoarele precizări: până la finele anului 2024 are de încasat sume în cuantum de 37.578.712,94 lei, precum și creanțe ce urmează a se încasa în următoarea perioadă de timp, în cuantum de 3.350.181,41 lei, astfel încât se poate depăși perioada de dificultate. În cauză, se reține că debitoarea a învederat că dificultatea financiară este dată tocmai de imposibilitatea de corelare a transformării garanțiilor de bună execuție în resurse la dispoziția societății, rezultând astfel dificultatea în susținerea datoriilor pe termen scurt. Dificultatea societății este generată de raportul nefavorabil între scadențele datoriilor către furnizorii curenți (scadențe scurte) și termenele lungi de recepție, facturare și încasare din partea beneficiarilor contractuali”^[12].

e) Ultima perspectivă din care au fost analizate cererile de deschidere a procedurii de concordat se concretizează într‑un raționament de tipul per a contrario: starea de dificultate era atestată de împrejurarea că, din verificările efectuate, rezulta că nu ar fi fost deschisă vreo procedură de insolvență împotriva debitorului:

„Potrivit art. 23 din Legea nr. 85/2014, procedura concor­datului preventiv se aplică persoanelor juridice care se află în dificultate financiară, fără a fi în stare de insolvență.

Din declarația debitoarei, la data pronun­țării prezentei, se constată că față de debi­torul‑reclamant nu s‑a dispus deschiderea procedurii generale a insolvenței.

În consecință, la data soluționării cererii de deschidere a procedurii concordatului preventiv formulate de către debitor, acesta nu se afla în insolvență de drept sau judiciară, constatată printr‑o hotărâre judecătorească executorie.

Judecătorul‑sindic constată că debitorul, față de declarațiile date pe propria răspundere și față de înscrisurile depuse, se află în stare de dificultate financiară și poate beneficia de procedura concordatului preventiv, prevăzută de Legea insolvenței
nr. 85/2014.

În consecință, va admite cererea și va desemna […] în calitate de administrator concordatar provizoriu […]”^[13].

4. Poziționarea actorilor în noile proceduri de concordat. Analize comparative. Repere de gândire, de negociere și de acțiune

Analizând cazuistica disponibilă la momentul elaborării acestui studiu, raportându‑ne la procedurile de concordat deschise, observăm că nu s‑a ajuns încă la verificarea reușitei economice a vreunuia dintre planurile de restructurare omologate.

Probabil că este încă prea devreme pentru a trage o concluzie privind efectivitatea soluțiilor concrete de restructurare identificate.

Cu toate acestea, vom încerca să demonstrăm, în cele ce urmează, că, din analiza cazurilor de concordat, intrarea într‑o astfel de procedură a unui debitor care nu se califică, la origine, în coordonatele tehnice ale „dificultății” este destinată a fi în mod natural reglată de mecanismele economice ale pieței.

Lipsa de disponibilități bănești nu‑i permite debitorului să se mențină prea mult într‑o astfel de procedură, pentru că testul realității trebuie realizat rapid, și nu doar prin aspectul formal al prezentării unui plan de restructurare.

a) Poate părea paradoxal, însă deschiderea procedurii de concordat generează mult mai repede decât insolvența o poziționare obiectivă a debitorului în mediul economic.

Dacă este să calculăm care este perioada în care, într‑o procedură de concordat, executarea silită este efectiv blocată, aceasta este de maximum 150 de zile, fiind compusă din:
(i) perioada de 60 de zile aferentă depunerii ofertei inițiale de plan; (ii) perioada de 60 de zile de negociere, pentru depunerea ofertei finale de plan; (iii) intervalul opțional de 30 de zile în care se poate solicita prelungirea depunerii ofertei finale.

În cazul în care nu se pot obține voturile pentru aprobarea planului de restructurare/planul de restructurare nu este omologat, suspendarea de drept încetează, iar debitorul trebuie să solicite deschiderea procedurii de insolvență într‑un termen de 5 zile.

Comparând procedura concordatului preventiv cu „tiparul” cel mai apropiat, și anume cu procedura de reorganizare judiciară, se observă că perioada de observație anterioară deschiderii procedurii reorganizării judiciare depășește, câteodată, 2‑3 ani, de unde și pertinența întrebării tehnice: Ce anume împiedică definitivarea unei proceduri generale de insolvență, fie într‑o procedură de reorganizare, fie într‑una de faliment?

Răspunzând acestei întrebări la același nivel tehnic, reținem că, în practică, se invocă complexitatea procedurilor de evaluare sau durata de soluționare a contestațiilor împotriva tabelului preliminar. La un nivel mai profund, cauza este (și) una de natură economică, creată de dificultatea de repozi­ționare a debitorului într‑un plan de reorga­nizare coerent, într‑o negociere directă cu creditorii. Debitorul va avea tendința de a invoca mereu că mai are nevoie de timp, iar percepția este comună, generalizându‑se efectul întârziat.

În toată această perioadă, asupra debito­rului nu planează pericolul executărilor silite; mai mult, însăși „extracția de garanții” în procedură, astfel cum este reglementată prin dispozițiile art. 78 din lege, este dificil de admis, criteriul legăturii cu activitatea curentă, deci reorganizabilă, fiind dificil de contrazis.

Procedura de concordat a translatat toate mijloacele procedurale prin care se contestă fie rapoartele de evaluare, fie creanțele declarate la masa credală direct în calea de atac a apelului. La nivelul tehnicalității juridice, concordatul a eliminat tot ceea ce, potențial, genera un cadru contradictoriu al procedurii, accelerând momentul la care debitorul este așteptat să demonstreze, concret, propriile mijloace de redresare.

Teoretic, de aici rezultă un avantaj pentru concordat, dar doar dacă: (i) se dorește cunoașterea mai rapidă a realității obiective a afacerii companiei; (ii) mijloacele financiare/opera­ționale sunt apte să funcționeze rapid.

b) Elementul psihologic al unor negocieri sub presiunea termenului. Lipsa prezumțiilor de vot. Necesitatea votului categoriei „in the money” – creditori care ar primi ceva și în caz de faliment

Avantajul procedurii de concordat, pentru creditori, este faptul că îl pot obliga pe debitor să negocieze, iar acesta are un timp limitat în care s‑o facă. Pe de altă parte, și creditorii trebuie să fie dispuși să cedeze în cadrul negocierii, pentru o încasare mai sigură.

Pentru a se ajunge la omologarea unui plan de restructurare prin „impunere”, acesta trebuie să fie votat de cel puțin o categorie de creditori „in the money” – creditori care ar primi ceva și în caz de faliment, precum și de cel puțin 30% din creanțele afectate; în procedura de concordat preventiv, debitorul nu se poate baza pe categoria creditorilor neafectați (echivalentul categoriei creditorilor nedefavorizați din procedura reorganizării judiciare), aceasta nefiind printre categoriile disponibile, în comparație cu procedura de reorganizare judiciară.

În varianta reorganizării judiciare, pentru a avea o predicție cât mai clară în privința categoriilor votante, debitorul utilizează categoria creditorilor nedefavorizați. În practică, rare sunt procedurile în care nu există formată această categorie, strict pentru momentul depunerii și votării planului de reorganizare.

În concordat, în schimb, din prisma scenariilor posibile, este greu de crezut că debitorul poate obține procentul necesar de 30% din creanțele afectate, bazându‑se pe votul salariaților, astfel încât, pentru a obține sprijinul unei categorii „in the money” cu cel puțin 30% din creanțele afectate, care să îi voteze planul, debitorul ar trebui, în principiu, să convingă prin prezentarea unei restructurări viabile.

c) Concordatul poate reprezenta o „repetiție” pentru scenariul reorganizării în insolvență

Obținerea voturilor în procedura de reorganizare este, ca regulă, un scenariu „one‑off”. În cazul în care debitorul nu obține voturile necesare, nu există posibilitatea reîntoarcerii în punctul inițial, adică refacerea negocierilor, particularizarea sau acceptarea unor compromisuri.

Anticipativ, procedura de concordat permite cunoașterea de către debitor a limitelor în care creditorii sunt dispuși să negocieze, adică marja până la care aceștia acceptă să fie afectați. Transpunând aceste informații într‑o procedură ulterioară de reorganizare, teoretic posibilă ca efect al eșecului concordatului și al deschiderii procedurii de insolvență, debitorul poate remedia greșelile trecutului, cunoscând și avantajele care îi sunt disponibile. Creditorii pot fi, la rândul lor, mai dispuși la compromisuri.

În plus, procedura de insolvență oferă un timp mai lung pentru negociere, perioada de observație demarând în acest caz cu două elemente considerate „câștigate” cauzei: (i) rapoartele de evaluare care pot oferi predicția rezonabilă a veniturilor afacerii, (ii) stabilizarea creanțelor afectate prin punctajele comune pe care părțile le‑au realizat deja.

Nu în ultimul rând, scenariul alternativei optime în materia reorganizării coboară o treaptă, pentru că devine, obligatoriu, comparația cu falimentul, astfel încât, teoretic, distribuțiile în procedura de reorganizare sunt mai defavorabile față de cele oferite în concordat, iar baza de formare a voturilor, prin raportarea procentului de 30%, este mai mare, pentru că este aceea a totalității masei credale.

d) Concordatul poate opri mai devreme fenomenul de „contaminare” economică în piața relevantă

Atât în procedura de concordat preventiv, cât și în procedura de insolvență, este nevoie de resursă financiară imediată, pentru a se plăti creanțele care devin scadente, respectiv creanțele curente.

Dacă presupunem că debitorul a apelat totuși prea târziu la procedura de concordat preventiv, astfel încât, după deschiderea acesteia și stoparea executărilor silite, nu dispune de lichiditatea necesară pentru a achita creanțele care devin scadente, rezultatul poate fi mai bun în concordat decât în insolvență – la un nivel obiectiv al analizei – fără a ne raporta la interese particulare ale creditorilor sau ale debitorului.

Debitorul va eșua mai repede în concordat decât într‑o procedură de insolvență.

Marele „reproș” al procedurilor de insolvență, în special al celor în care procedura de observație se prelungește nerezonabil, a fost cel al acumulării creanțelor curente. Din acest motiv, a apărut și Ordonanța Guvernului nr. 88/2018, cu întreaga dezbatere declanșată ca urmare a fenomenului, considerat nociv, de executare a contului unic de insolvență.

În procedura de concordat preventiv, timpul în care se pot acumula creanțe scadente care rămân neplătite este mult limitat, iar eșecul procedurii de concordat, determinat de lipsa de lichidități, va însemna, cel mai probabil, o procedură de insolvență mai rapidă.

Astfel, s‑ar putea rezolva, prin „reglajul” natural al fenomenului economic, situațiile în care debitorul nu acceptă că trebuie să falimenteze, oprind orice activitate de natură a contamina alți parteneri comerciali, deși are o problemă gravă de cash.

e) Mecanismul de suspendare ope legis este mai drastic în procedura insolvenței decât în procedura de concordat

Creditorii neafectați își recapătă „liber­tatea” de a executa silit debitorul imediat după ce expiră perioada/perioadele de suspendare aferentă/e pre‑omologării sau, cel mai târziu, la momentul omologării planului de restruc­turare.

Prin comparație, un creditor nedefavorizat va obține stingerea creanței sale abia după confirmarea planului de reorganizare sau chiar 30 de zile mai târziu.

 f) Dinamica diferită a creanțelor în concordat față de insolvență

În procedura de insolvență, creanțele nescadente sunt trecute în tabelul preliminar/definitiv de creanțe, fiind practic „blocate” de la îndestulare, ceea ce se plătește fiind creanțele curente.

În procedura de concordat, creanțele care devin scadente se plătesc împreună cu creanțele curente. Din punct de vedere economic, este un efort mai mare pentru debitor. Tocmai de aceea, procedura de concordat este funcțională doar dacă există suficiente surse de lichiditate.

În procedura de insolvență, experiența practică este că disclaimer‑ul de neplată al debitorului este, din păcate, mai extins.

g) Procedura de insolvență, spre deosebire de procedura de concordat preventiv, beneficiază de instrumente apte să demonstreze frauda. Acestea sunt acțiunile în anularea actelor/operațiunilor frauduloase/dezechilibrate și acțiunea în angajarea răspunderii pentru contribuția la starea de insolvență

Prin comparație cu procedurile clasice de insolvență, procedura de concordat nu dispune de astfel de proceduri.

La nivel teoretic, această situație poate părea un avantaj al procedurii de insolvență.

În general, se formează o percepție intuitivă în privința debitorului care, ca regulă, fraudează.

Nu am identificat statistici în acest sens, dar ar fi interesant de explorat două niveluri concrete de analiză: (i) valoarea economică provenită din actele/operațiunile anulate ca fiind frauduloase/dezechilibrate, valoare efectiv recuperată și distribuită prin încasări;
ii) valoarea încasată și distribuită din cererile de admitere a răspunderii pentru contribuția la cauzarea insolvenței.

La finalul unei proceduri de insolvență, poate rezulta că toate costurile și timpul consumate pentru derularea unor demersuri judiciare care nu au adus, efectiv, încasări efective reprezintă un deficit la nivelul criteriului „eficiență”.

Pe de altă parte, procedura de concordat preventiv se poate derula în paralel cu tradiționala acțiune pauliană a dreptului comun. Resorturile sub care se activează o astfel de acțiune pot fi declanșate, iar beneficiul îndestulării din eventuala admitere a acestei acțiuni este unul individual, iar nu concursual, la fel ca în procedurile de insolvență.

Rămâne deschisă analizei și ipoteza conform căreia, în cadrul unui apel împotriva hotărârii de omologare a planului de restructurare pentru motivul greșitei încadrări a unei creanțe în categoria celor neafectate (sau în cadrul unei contestații întemeiate pe art. 29¹, cu aceeași motivare), un creditor afectat ar putea invoca aceleași argumente ca și în situația unei acțiuni întemeiate pe art. 117 din procedura tradițională a insolvenței.

 5. Fără a trage neapărat concluzii, ci doar pentru o sinteză a întrebărilor remanente…

Înainte de a concluziona dacă un debitor este în stare de dificultate sau insolvență, considerăm că merită urmărite mai multe coordonate în ansamblul procedurilor în care debitorul/creditorii se pot regăsi, fiecare cu propriile consecințe.

Procedura de concordat ar putea reprezenta, în practică, un instrument util pentru o mai rapidă și mai clară poziționare a debitorului în locul pe care îl merită în mediul economic relevant. De asemenea, activarea unor negocieri prin care se ajunge la stabilizarea pasivului în afara lungilor proceduri de contestare a tabelelor de creanță reprezintă un câștig atât pentru debitor, cât și pentru creditor, fie și pentru derularea ulterioară a unei forme mai simple a „clasicei” proceduri de insolvență.

În orice caz, atât timp cât procedura de insolvență se va caracteriza în continuare printr‑o procedură de observație de durată (pe care am putea‑o denumi ca fiind o perioadă de incertitudine), cu riscul de a epuiza resursele active ale debitorului, generând în plus și pasive suplimentare greu recuperabile, poate că cea care ar trebui corectată, din perspectiva mecanismului de aplicare, ar trebui să fie procedura formală de insolvență.

Din această perspectivă, noua redactare a dispozițiilor art. 112 alin. (3) – prelungirea în condiții restrictive a perioadei de observație de 1 an – poate reprezenta un punct valoros în evoluție, cu rezultatul diferențierilor la nivelul funcțiilor economice pe care trebuie să le îndeplinească atât procedurile de prevenție, cât și cele de insolvență.