Transpunerea Directivei (UE) 2019/1023 ‒ concordatul preventiv

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Noi perspective

În preambulul său, Directiva (UE) 2019/1023^[1] enunță neechivoc că obiectivul său este contribuția „la buna funcționare a pieței interne și de a îndepărta obstacolele din calea exercitării libertăților fundamentale, cum ar fi libera circulație a capitalurilor și libertatea de stabilire, obstacole rezultate din diferențele dintre dispozițiile legale și procedurile naționale referitoare la restructurarea preventivă (…) procedurile de restructurare, de insolvență și de remitere de datorie devin mai eficace, în special prin scurtarea duratei acestora. (…) Între statele membre există diferențe în ceea ce privește numărul de proceduri la care debitorii aflați în dificultăți financiare pot recurge pentru a‑și restructura activitatea comercială. Unele state membre dispun de un număr limitat de proceduri care permit întreprinderilor să își restructureze activitatea numai într‑o etapă relativ târzie, în contextul procedurilor de insolvență. În alte state membre, restructurarea este posibilă într‑o etapă mai timpurie, dar procedurile existente fie nu sunt pe cât de eficace ar trebui, fie sunt foarte formale, în special deoarece limitează posibilitatea de a se recurge la acorduri extrajudiciare. Soluțiile preventive sunt o tendință în creștere în dreptul în materie de insolvență. Tendința este de a privilegia abordări care, spre deosebire de abordarea tradițională constând în lichidarea unei întreprinderi aflate în dificultăți financiare, au drept obiectiv readucerea acesteia la o stare bună sau, cel puțin, salvarea acelor unități care încă sunt viabile din punct de vedere economic. Deseori, această abordare contribuie, printre alte beneficii pentru economie, la păstrarea locurilor de muncă sau la reducerea pierderilor evitabile de locuri de muncă. În plus, gradul de implicare în cadrele de restructurare preventivă a autorităților judiciare sau administrative, ori a celor numiți de aceste autorități variază de la lipsa implicării sau implicare minimă în unele state membre, până la implicare deplină în alte state membre”.

Dreptul pozitiv român cunoaște, la ora actuală, două proceduri de prevenire a insolvenței^[2]: mandatul ad‑hoc și concordatul preventiv, ambele judiciare. Din păcate, niciuna dintre aceste două proceduri nu se bucură de popularitate în rândul debitorilor aflați în dificultate și al creditorilor lor, așa cum rezultă din numărul extrem de redus de cereri cu aceste obiecte înregistrate pe rolurile instanțelor de judecată.

În acest context, la cererea beneficiarului – Ministerul Justiției –, unul dintre obiectivele echipei de proiect^[3] a fost acela de a adapta procedura concor­datului preventiv astfel încât aceasta, pe de o parte, să corespundă cerințelor Directivei (UE) 2019/1023, iar pe de altă parte, să devină o procedură de restructurare preventivă rapidă și ușor accesibilă debitorilor aflați în dificultate, cu respectarea drepturilor creditorilor participanți la această procedură.

Acest demers a presupus în primul rând o schimbare de perspectivă asupra concordatului pre­ventiv. În acest sens, proiectul de lege aban­donează calificarea legală a concordatului pre­ventiv, „contract” [art. 36 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, în forma actuală], în favoarea naturii procedurale a acestei instituții juridice. Astfel, concordatul preventiv devine procedura prin intermediul căreia un plan de restructurare este adoptat de titularii creanțelor afectate sau este impus acestora (cram‑down), în anumite situații chiar prin votul favorabil al unei singure clase de creanțe afectate (cross‑class cram‑down).

Tot în spiritul Directivei (UE) 2019/1023, proiectul de lege propune o nouă paradigmă a pre‑insolvenței: spre deosebire de procedura insolvenței, care este aplicabilă tuturor creditorilor ale căror creanțe sunt înscrise în tabel, creditorii îndreptățiți să participe la procedurile de pre‑insolvență sunt doar creditorii titulari ai creanțelor afectate de planul de restructurare. Astfel, deși procedurile de pre‑insolvență rămân proceduri colective, debitorul aflat în stare de dificultate devine îndreptățit să propună un plan de restructurare prin care să afecteze doar o parte dintre creanțele împotriva averii sale, cu justificarea corespunzătoare a excluderii de la afectare a unor categorii de creanțe. Totodată, proiectul de lege enunță în mod explicit o caracteristică până acum implicită a dreptului român al pre‑insolvenței și al insolvenței: votul creditorilor, fie asupra acordului de restructurare, fie asupra planului de restructurare, fie asupra planului de reorganizare, este în realitate un vot al creanțelor, un creditor putând fi titularul mai multor creanțe, înscrise în clase (grupe) diferite și putând vota diferit cu fiecare creanță pe care o deține; în alți termeni, principiul devine „o creanță, un vot”. Corelativ, proiectul de lege are în vedere conceptul de „creanțe afectate”, și nu pe acela de „creditori afectați”.

Modificările de perspectivă mai sus arătate nu schimbă însă natura esențialmente judiciară a procedurii concordatului preventiv; prin comparație cu procedura acordului de restruc­turare^[4], procedura concordatului preventiv se caracterizează printr‑un control mai pronunțat al judecătorului‑sindic, așa cum se va arăta în continuare.

Din perspectivă terminologică, proiectul propune înlocuirea „concordatului preventiv”, ca act juridic votat de creditori sau impus acestora, cu „planul de restructurare”, care rămâne să fie votat de către creditorii afectați și „omologat” de către judecătorul‑sindic.

Debitorul aflat în dificultate

În ceea ce privește dificultatea, proiectul, în acord cu prevederile considerentului 28 din preambulul Directivei (UE) 2019/1023, propune extinderea sferei situațiilor în care un debitor poate accesa procedurile de pre‑insolvență prin includerea dificultăților non‑financiare în categoria, mai largă, a dificultății. Pentru a ușura evaluarea judiciară ex ante a stării de dificultate de care se prevalează debitorul, proiectul propune o definiție a dificultății în art. 5 pct. 26² din Legea nr. 85/2014: „starea generată de orice împrejurare care determină o afectare temporară a activității, ce dă naștere unei amenințări reale și grave la adresa capacității viitoare a debitorului de a‑și plăti datoriile la scadență, dacă nu sunt luate măsuri adecvate; debitorul în stare de dificultate este capabil să își execute obligațiile pe măsură ce devin scadente”. Așa cum se va arăta infra, certificarea faptului că debitorul care accesează procedura de concordat preventiv se află în dificultate se realizează de către administratorul concordatar.

Noile atribuții ale judecătorului‑sindic

i) soluționarea cererii de deschidere a procedurii de concordat preventiv [art. 17 alin. (1) lit. a) din Legea 85/2014, în forma propusă]

Spre deosebire de procedura insolvenței, care debutează cu deschiderea procedurii prin hotărârea judecătorului‑sindic, procedura concordatului, în forma actuală, nu cunoaște un moment a quo. Proiectul propune un astfel de moment și în ceea ce privește procedura concordatului, având în vedere necesitatea stabilirii unei date de referință, atât pentru începerea curgerii perioadei de suspendare de drept a executărilor silite (a se vedea infra), cât și pentru determinarea, din punct de vedere temporal, a creanțelor afectate/neafectate, care, prin definiție, sunt creanțe născute anterior acestui moment. Spre deosebire de procedura acordului de restructurare, a cărei etapă judiciară pre­su­pune doar confirmarea acordului de către judecătorul‑sindic, negocierile anterioare fiind esențialmente extrajudiciare, pro­cedura concordatului preventiv cunoaște etapa judiciară ante­rioară omologării și pe cea ulterioară omologării. Această primă etapă judiciară, anterioară omologării, impunea, pentru claritate și previzibilitate, stabilirea unui moment a quo și formalizarea acestuia prin pronunțarea unei hotărâri de deschidere a procedurii concordatului preventiv.

ii) verificarea legalității constituirii categoriilor și sub‑categoriilor de creanțe în vederea exercitării dreptului de vot asupra planului de restructurare [art. 17 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 85/2014, în forma propusă]

Această nouă atribuție a judecătorului‑sindic este una esențială în economia procedurii concordatului preventiv. Chiar dacă procedura de judecată prin care se omologhează planul de restructurare este una necontencioasă, judecătorul‑sindic are obligația de a verifica modul în care debitorul a ales să plaseze creanțele împotriva averii sale în categorii/sub‑categorii. Dat fiind faptul că proce­durile de pre‑insolvență nu cunosc o etapă a declarării și verificării creanțelor și nici le sunt aplicabile prevederile art. 102 alin. (9) din Legea nr. 85/2014, în forma actuală („Toate creanțele prezentate a fi admise și înregistrate la grefa tribunalului vor fi prezumate valabile și corecte dacă nu sunt contestate de către debitor, admi­nistra­torul judiciar sau creditori”), exercitarea acestei atribuții trebuie să depășească caracterul formal al definitivării de către judecătorul‑sindic a tabelului de creanțe necontestat întocmit de administratorul/lichidatorul judiciar; în acest sens, judecătorul‑sindic va fi ținut să analizeze motivele pe care debitorul/administratorul concordatar le va expune în cuprinsul planului de restructurare pentru a justifica alegerea creditorilor afectați/ne­afectați și, respectiv, pentru a justifica crearea eventualelor sub‑clase, al căror tratament mai favorabil trebuie să rămână corect și echitabil, lipsa unor justificări legale și temeinice constituind un motiv serios pentru neomologarea planului de restructurare.

iii) judecarea contestațiilor exercitate în temeiul art. 29¹ [art. 17 alin. (1) lit. e)], ambele din Legea nr. 85/2014, în forma propusă

În absența unei proceduri de verificare ex ante a creanțelor, proiectul propune o verificare ex post, pe calea unei contestații apte să conducă, ca sancțiune maximală, la o retractare a hotărârii de omologare a planului de restructurare, similară, din punctul de vedere al temeiurilor care pot fi invocate pe această cale procedurală, contestației reglementate de art. 113 din Legea nr. 85/2014, în forma actuală, pentru procedura insol­venței. Fiind o cale de atac de retractare, competența de solu­ționare a acestei contestații revine, desigur, judecătorului‑sindic. Introducerea acestui tip de contestație va avea ca efect, în mod necesar, abrogarea dispozițiilor art. 17 lit. e) din Legea nr. 85/2014, în forma sa actuală, deoarece, odată cu aban­donarea calificării juridice a concordatului preventiv drept contract, acțiunile în nulitatea/rezoluțiunea concordatului pre­ventiv vor rămâne lipsite de obiect.

iv) dispunerea, prin încheiere, a menținerii sau prelungirii suspendării judiciare a executărilor silite contra debitorilor sau ridicarea suspendării în condițiile prezentului capitol [art. 17 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 85/2014, în forma propusă]

În acord cu prevederile art. 6‑7 din Directiva (UE) 2019/1023, proiectul propune o suspendare de iure, temporară (4 luni), a executărilor silite împotriva averii debitorului ca efect al deschiderii procedurii concordatului preventiv. Faptul că în cadrul acestei proceduri are loc o verificare judiciară a dificultății în care se găsește debitorul constituie, în opinia noastră, o garanție procesuală suficientă pentru a propune o suspendare temporară de drept a executărilor silite. La expi­rarea/după expirarea acestei perioade, la cererea debitorului, judecătorul‑sindic poate menține/prelungi suspendarea, care capătă astfel natură judiciară.

v) soluționarea cererii de închidere a procedurii de con­cordat [art. 17 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 85/2014, în forma propusă]

Corelativ deschiderii procedurii pe calea unei hotărâri judecătorești, natura esențialmente judi­ciară a procedurii concordatului preventiv va impune închiderea procedurii tot printr‑o hotărâre judecătorească. Totodată, adoptarea acestei soluții va pune capăt incertitudinii situației în care s‑ar găsi un debitor care și‑a îndeplinit toate obligațiile asumate prin planul de restructurare, dar care, potrivit evidențelor din registrele publice, se află încă într‑o procedură de restructurare.

vi) judecătorul‑sindic, trimestrial, analizează și ia act de stadiul procedurii, în baza rapoartelor întocmite de administratorul concordatar, putând stabili, în condițiile legii, și alte obligații în sarcina debitorului [art. 17 alin. (2) din Legea nr. 85/2014, în forma propusă]

„Împrumutând” această atribuție din procedura reorganizării judiciare, proiectul propune un control judiciar al judecătorului‑sindic în ceea ce privește implementarea planului de restructurare mai strict decât cel exercitat în prezent.

Noile atribuții ale administratorului concordatar

Astfel cum prevede Directiva (UE) 2019/1023 în consi­derentul 30 din preambul, „[p]entru a se evita costuri inutile, pentru a se reflecta caracterul timpuriu al restructurării preven­tive și pentru a se încuraja debitorii să solicite restructurarea preventivă într‑un stadiu timpuriu al dificultăților lor financiare, aceștia ar trebui, în principiu, să păstreze controlul asupra activelor lor și a activității lor comerciale curente. Numirea unui practician în domeniul restructurării, care să supravegheze activitatea unui debitor sau să preia parțial controlul operațiu­nilor zilnice ale unui debitor, nu ar trebui să fie obligatorie în toate cazurile, ci ar trebui să se facă de la caz la caz, în funcție de circumstanțele cazului sau de nevoile specifice ale debitorului. Cu toate acestea, statele membre ar trebui să poată stabili că numirea unui practician în domeniul restructurării este întotdeauna necesară în anumite circumstanțe, cum ar fi în cazul în care: debitorul beneficiază de o suspendare generală a executărilor silite individuale; planul de restructurare trebuie să fie confirmat prin impunerea unui plan de restructurare în pofida disidenței creditorilor din mai multe clase (…)”.

Totodată, potrivit considerentului 31 din preambulul Directivei (UE) 2019/1023, „[p]entru a sprijini părțile la negocierea și redactarea unui plan de restructurare, statele membre ar trebui să prevadă obligativitatea numirii unui prac­tician în domeniul restructurării, în cazul în care: o autoritate judiciară sau administrativă acordă debitorului o suspendare generală a executărilor silite individuale, cu condiția ca în acest caz practicianul să fie necesar pentru a proteja interesele părților; planul de restructurare trebuie să fie confirmat de o autoritate judiciară sau administrativă prin impunerea unui plan de restructurare în pofida disidenței creditorilor din mai multe clase; a fost solicitat de către debitor; sau este solicitat de o majoritate a creditorilor cu condiția ca creditorii să acopere cheltuielile și onorariile practicianului”.

În condițiile în care deschiderea procedurii concordatului preventiv atrage de drept suspendarea executărilor silite, iar omologarea planului de restructurare poate avea loc inclusiv prin impunerea sa creditorilor disidenți, proiectul propune participarea obligatorie la această procedură a unui practician în restructurare. Astfel, prin hotărârea de deschidere a procedurii concordatului preventiv, judecătorul‑sindic numește în calitate de administrator concordatar practicianul contractat de către debitor dintre practicienii în insolvență activi care dispun de asigurare profesională valabilă. Indiferent dacă procedura se deschide la cererea debitorului sau la cererea unui creditor/unor creditori (cu acordul obligatoriu al debitorului), administratorul concordatar este ales de către debitor, iar onorariul administra­torului concordatar contractat se stabilește de comun acord cu debitorul, cu respectarea criteriilor prevăzute la art. 38 din O.U.G. nr. 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență, și se suportă din averea acestuia, conform art. 20 din Legea nr. 85/2014, în forma propusă.

În conformitate cu prevederile art. 19 din Legea nr. 85/2014, în forma propusă, administratorul concordatar are următoarele atribuții:

a) întocmește raportul privind starea de dificultate a debitorului, lista creanțelor și lista creanțelor în litigiu;

Această atribuție a administratorului concordatar este exclu­sivă; certificarea de către profesionistul restructurării a stării de dificultate a debitorului și, respectiv, a conținutului listelor creanțelor, respectiv creanțelor în litigiu reprezintă un prim control de legalitate ex ante, efectuat de un participant la procedură care prezintă garanțiile de independență impuse de actul normativ european.

b) elaborează sau, după caz, asistă debitorul în elaborarea planului de restructurare;

În funcție de limitele implicării sale în cadrul procedurii concordatului preventiv (conform celor agreate contractual cu debitorul), administratorul concordatar va elabora el însuși sau, după caz, doar va asista debitorul în elaborarea planului de restructurare. Desigur, limita minimă de participare a admi­nistratorului concordatar la elaborarea planului de restructurare este reprezentată de întocmirea acelor elemente ale planului de restructurare care revin în sfera sa exclusivă: cele arătate mai sus, la lit. a) și, respectiv, cele prevăzute de art. 24 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 85/2014, în forma propusă – realizarea sau validarea expunerii de motive care explică de ce planul de restructurare are perspective rezonabile de a preveni insolvența debitorului și de a asigura viabilitatea afacerii, inclusiv premi­sele necesare pentru reușita lui.

c) asistă debitorul sau, la cererea acestuia, negociază planul de restructurare și face demersuri pentru soluționarea pe cale amiabilă a oricărei dispute între debitor și creditori ori între creditori;

Din nou, gradul de implicare a administratorului concor­datar în activitatea descrisă la lit. c) depinde de coordonatele convenite contractual cu debitorul.

d) poate solicita judecătorului‑sindic verificarea legalității constituirii categoriilor și sub‑categoriilor de creanțe;

Dispozițiile lit. d) dau expresie unei prerogative esențiale a administratorului concordatar: în conformitate cu prevederile considerentului 46 al Directivei (UE) 2019/1023, „[s]tatele membre ar trebui să asigure, în orice caz, în dreptul intern, tratamentul adecvat al chestiunilor de importanță deosebită pentru împărțirea în clase, cum ar fi creanțele părților cu legături între ele, precum și că dreptul lor intern conține norme referitoare la tratamentul creanțelor potențiale și al creanțelor contestate. Statele membre ar trebui să poată reglementa modul în care să fie tratate creanțele contestate în scopul alocării drepturilor de vot. Autoritatea judiciară sau administrativă ar trebui să examineze împărțirea în clase, inclusiv selectarea creditorilor afectați de plan, atunci când planul de restructurare este depus spre confirmare. Cu toate acestea, statele membre ar trebui să poată prevedea ca autoritatea respectivă să aibă posibilitatea de a examina împărțirea în clase și mai devreme, în cazul în care întreprinderea care propune planul solicită vali­darea sau îndrumări prealabile”. În mod similar, art. 9 alin. (5) din Directiva (UE) 2019/2013 prevede că „[d]repturile de vot și împărțirea în clase se examinează de către o autoritate judiciară sau administrativă în momentul prezentării cererii de confir­mare a planului de restructurare. Statele membre pot impune ca autoritatea judiciară sau administrativă să examineze și să confirme drepturile de vot și împărțirea în clase mai devreme decât se menționează la primul paragraf”. În condițiile în care procedura concordatului preventiv nu cunoaște etapele decla­rării creanțelor și întocmirii unui tabel al creanțelor, proiectul își propune să ofere o garanție procedurală supli­mentară în ceea ce privește legalitatea constituirii categoriilor și sub‑categoriilor de creanțe, conferind administratorului concor­datar prerogativa de a provoca un control judiciar al acestui element esențial al pla­nului de restructurare.

e) convoacă, dacă este cazul, ședințe colective ale credito­rilor titulari ai unor creanțe afectate și întocmește procesul‑verbal al acestora;

Având în vedere preferința pe care Directiva (UE) 2019/1023 o acordă mijloacelor de comunicare rapidă și flexibilității procedurilor de restructurare, proiectul nu își propune să mențină formalismul actual al instituției adunării creditorilor, în varianta sa actuală, de organ al procedurii concordatului preventiv; administratorul concordatar nu va mai convoca adunări ale creditorilor, ci ședințe colective ale creditorilor titulari ai creanțelor afectate, doar în situația în care un atare demers este necesar.

f) supraveghează îndeplinirea obligațiilor asumate de către debitor prin planul de restructurare;

g) întocmește, depune la dosarul cauzei și transmite creditorilor afectați rapoarte trimestriale asupra activității sale și a debitorului;

h) monitorizează și, dacă este cazul, asistă debitorul la implementarea planului de restructurare prin orice acțiuni prevăzute prin acesta sau care sunt necesare în vederea realizării planului, cum ar fi: măsuri operaționale, valorificare de active, valorificarea întreprinderii sau a unei părți din aceasta ca ansamblu independent;

Aceste trei atribuții concretizează conținutul supravegherii de către administratorul concordatar a modului în care debitorul implementează planul de restructurare. Similar reorganizării judiciare, administratorul concordatar raportează trimestrial creditorilor (desigur, doar celor afectați) stadiul realizării planului.

i) solicită instanței închiderea procedurii concordatului preventiv;

Spre deosebire de reglementarea actuală a procedurii concordatului preventiv, proiectul propune o închidere formală a procedurii prin pronunțarea unei hotărâri în acest sens de către judecătorul‑sindic, la cererea administratorului concordatar.

Adunarea creditorilor concordatari

În conformitate cu considerentul 43 din preambulul Directivei (UE) 2019/2013, „[v]otul privind adoptarea unui plan de restructurare ar putea lua forma unei proceduri de vot oficiale sau a unei proceduri de consultare și ajungere la un acord cu majoritatea prevăzută a părților afectate”.

Având în vedere și necesitatea asigurării unui cadru flexibil de negociere între debitor și creditori (negocieri individuale, runde de negocieri), proiectul propune prin art. 22 din Legea nr. 85/2014 ca votul creditorilor concordatari să poată fi exercitat și prin corespondență, inclusiv prin mijloace de comunicare rapidă. Totodată, o ședință colectivă a creditorilor concordatari poate fi organizată și prezidată de administratorul concordatar, dacă votul asupra planului urmează a se acorda în cadrul unei astfel de ședințe. În cazul în care ședința colectivă a creditorilor se organizează pe o platformă electronică indicată de administratorul concordatar în convocator, procesul‑verbal al ședinței va fi semnat doar de reprezentantul administratorului concordatar și va fi comunicat, prin mijloace de comunicare rapidă, tuturor creditorilor care au participat la ședință, inclusiv celor care și‑au exercitat votul prin corespondență.

Astfel, adunarea creditorilor concordatari, fără a‑și pierde funcția sa esențială, devine o structură lipsită de formalismul structurii corespondente din procedura insolvenței; modificarea tinde la eficientizarea voturilor favorabile planului de restructurare, în condițiile în care, așa cum vom arăta infra, un vot pozitiv, odată exprimat, nu poate fi retras, iar atingerea ponderii favorabile minime necesare adoptării planului de restructurare permite sesizarea judecătorului‑sindic în vederea omologării planului de restructurare.