Compensarea creanţelor reciproce ale membrilor grupului de societăţi

12 iun. 2018
Articol UJ Premium
0 voturi, medie: 0,00 din 50 voturi, medie: 0,00 din 50 voturi, medie: 0,00 din 50 voturi, medie: 0,00 din 50 voturi, medie: 0,00 din 5 (0 votes, average: 0,00 out of 5)
You need to be a registered member to rate this post.
Vizualizari: 2964
 

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

🔑Vreau cont PREMIUM!


 

Pentru prima dată în istoria legislației române în materia insolvenței, Legea nr. 85/2014 cuprinde un set minim de dispoziții aplicabile insolvenței membrilor unui grup de societăți. Definiția legală a grupului de societăți are la bază noțiunea de control, definită drept: „capacitatea de a determina sau influența în mod dominant, direct ori indirect, politica financiară și opera­țională a unei societăți sau deciziile la nivelul organelor societare. O persoană va fi considerată ca deținând controlul atunci când:

a) deține în mod direct sau indirect o participație calificată de cel puțin 40% din drepturile de vot ale respectivei societăți și niciun alt asociat sau acționar nu deține în mod direct ori indirect un procentaj superior al drepturilor de vot;

Esti avocat, magistrat, notar, executor judecatoresc, practician in insolventa sau consilier juridic? Atunci ai nevoie de pachetul Alpha Bank dedicat profesionistilor

b) deține în mod direct sau indirect majoritatea drep­turilor de vot în adunarea generală a societății respective;

c) în calitate de asociat sau acționar al respectivei societăți dispune de puterea de a numi sau de a revoca ma­jo­­ritatea membrilor organelor de administrație, con­ducere sau supraveghere”.

Subsecvent, grupul de societăți este definit, de art. 5 pct. 35 din Legea nr. 85/2014, drept „două sau mai multe societăți interconectate prin control și/sau deținerea parti­cipațiilor calificate”.

Capitolul II al Legii nr. 85/2014 (art. 183-203), care cuprinde dispozițiile speciale în materia insolvenței grupului de societăți, conține în art. 201 o singură preve­dere referitoare la creanțele intra-grup: „Prin excepție de la prevederile art. 161, creanțele membrilor grupului împotriva altui membru al grupului, născute înainte de data deschiderii procedurii, nu vor putea fi încadrate la ordinea de prioritate prevăzută de art. 161 pct. 8 sau 9. Acestea vor fi înscrise de administratorul judiciar la ordinea de prioritate prevăzută de art. 161 pct. 10 lit. a)” – „creanțele născute în patrimoniul terților dobânditori de rea-credință ai bunurilor debitorului în temeiul art. 120 alin. (2), cele cuvenite subdo­bân­ditorilor de rea-credință în condițiile art. 121 alin. (1), precum și credi­tele acor­date persoanei juridice debitoare de către un asociat sau acționar deținând cel puțin 10% din capitalul social, respectiv din drepturile de vot în adunarea generală a asociaților ori, după caz, de către un membru al grupului de interes economic”.

Dispozițiile Capitolului II al Legii nr. 85/2014 sunt departe de a constitui un set de reguli care să completeze exhaustiv prevederile generale ale Capitolului I, deși art. 183 din Legea nr. 85/2014 prevede expres că „Pre­ve­­derile cap. I se vor aplica în mod corespunzător procedurii insolvenței grupului de societăți, cu dero­gă­rile și completările prevăzute în prezentul capitol”.

Lectura literală a art. 183 din Legea nr. 85/2014 conduce la ideea potrivit căreia toate dispozițiile Capitolului I al Legii nr. 85/2014 sunt aplicabile și grupului de societăți, cu excepția acelora care ar contraveni prevederilor speciale cuprinse în Capitolul II.

Astfel, în măsura în care Capitolul II din Legea nr. 85/2014 nu cuprinde nicio prevedere în materia compensării, regula aplicabilă oricăror creanțe reciproce între un debitor insolvent și fiecare dintre creditorii săi ar fi aceea cuprinsă în art. 90 din Legea nr. 85/2014: „(1) Deschiderea procedurii de insolvență nu afectează drep­tul niciunui creditor de a invoca compensarea creanței sale cu cea a debitorului asupra sa, atunci când condițiile prevăzute de lege în materie de compensare legală sunt îndeplinite la data deschiderii procedurii. Compensarea poate fi constatată și de administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar. (2) Prevederile alin. (1) se aplică în mod corespunzător și creanțelor reciproce născute după data deschiderii procedurii insolvenței”.

Sfera de aplicare a dispozițiilor art. 201 din Legea nr. 85/2014 nu se intersectează cu sfera de aplicare a art. 90 din Legea nr. 85/2014: faptul că creanțele reciproce ale societăților membre ale aceluiași grup de societăți născute înainte de deschiderea procedurii se înscriu în tabelele creanțelor împotriva averilor acestor debitoare cu ordinea de prioritate prevăzută de art. 161 pct. 10 lit. a) din Legea nr. 85/2014 nu afectează cu nimic, teoretic, posibilitatea compensării lor reciproce în condițiile art. 90.

Compensarea în condițiile art. 90 din Legea nr. 85/2014, cu toate că, aparent, pare să înfrângă principiul pari passu, reprezintă, în final, o consecință logică a compensației legale prevăzute de art. 1617 alin. (1) C. civ., care „[…] operează de plin drept de îndată ce există două datorii certe, lichide și exigibile, oricare ar fi iz­vorul lor, și care au ca obiect o sumă de bani sau o anumită cantitate de bunuri fungibile de aceeași natură”. Astfel, dacă la momentul deschiderii procedurii insol­ven­ței datoriile reciproce ale debitorului și ale credito­ru­lui erau, deopotrivă, certe, lichide și exigibile, compen­sația legală și-a produs efectul ope legis, fără a fi necesară vreo intervenție a părților, datoriile reciproce ale debitorului și creditorului stingându-se până la concu­rența celei mai mici dintre ele. Mai mult, art. 90 din Legea nr. 85/2014 prevede că compensația legală poate fi constatată și de către administra­to­rul/lichi­datorul judiciar, ceea ce are semnificația faptului că rolul judecătorului-sindic sau al administratorului/lichi­dato­rului judiciar se rezumă la a constata intervenirea de drept a compensației legale cel mai târziu la momentul deschiderii procedurii, nici administratorul/lichidatorul judiciar, nici judecătorul-sindic neavând prerogativa de a dispune compensarea respectivă.

În acest context, se pune în mod legitim întrebarea: dacă compensarea, în condițiile art. 90 din Legea nr. 85/2014, nu este altceva decât o aplicare a compensației legale, de ce era nevoie de o prevedere expresă în acest sens în cuprinsul Legii insolvenței (toate legile insol­venței conțin câte o prevedere similară), din moment ce Legea insolvenței se completează cu dispozițiile Codului civil și cu cele ale Codului de procedură civilă, în măsura compatibilității lor cu Legea insolvenței?

Răspunsul este dat tocmai de limitarea impusă de art. 342 alin. (1) din Legea nr. 85/2014: „Dispozițiile prezentei legi se completează, în măsura în care nu contravin, cu cele ale Codului de procedură civilă și ale Codului civil”. Or, compensația legală contravine principiului pari passu, deoarece permite creditorului față de care debitorul are, la rândul său, o creanță certă, lichidă și exigibilă să își stingă propria creanță reciprocă față de debitor prin compensare, indiferent de ordinea de preferință din cadrul ierarhiei instituite prin dispozițiile art. 159 și art. 161 din Legea nr. 85/2014. Rezultă deci că inserarea în cuprinsul Legii nr. 85/2014 a prevederii din art. 90 era pe deplin necesară pentru a se da efect compensației legale.

Caracterul echitabil al unei astfel de derogări de la principiul pari passu apare justificat în contextul în care deschiderea procedurii insolvenței este, din perspectiva creditorilor care nu au avut calitatea de părți în cauza inițiată prin cererea de deschidere a procedurii insol­ven­ței formulată de debitor sau de creditorul titular al unei atare cereri, un fapt juridic care le devine opozabil doar prin notificarea trimisă de administratorul judiciar. În ab­sența prevederii de la art. 90 din Legea nr. 85/2014, aplicabilitatea ope legis a principiului pari passu, ca efect al deschiderii procedurii insolvenței, i-ar împiedica pe creditorii îndreptățiți să participe la procedura insol­venței, față de care debitorul are, la rândul său, creanțe reciproce certe, lichide și exigibile, să se mai prevaleze de intervenția de drept a compensației legale, acești cre­di­tori urmând a fi îndestulați doar în măsura în care fiecare dintre creditorii cu o ordine de preferință supe­rioa­ră s-ar îndestula pe deplin înaintea lor. Regula cuprinsă în art. 90 din Legea nr. 85/2014 are tocmai ro­lul de a împiedica situația ca acești creditori îndrep­tățiți să participe la procedura insolvenței față de care debi­torul are, la rândul său, creanțe reciproce certe lichide și exigibile, să fie surprinși de deschiderea proce­durii insolvenței debitorului fără a mai putea invoca compen­sația legală.

Conferința națională „Prevenirea și combaterea spălării banilor”. Impactul noii legi asupra profesiilor liberale

Desigur, efectul surpriză al deschiderii procedurii insolvenței este absent în cazul în care creditorul care nu a „reușit” să invoce compensarea înaintea deschiderii procedurii insolvenței și debitorul sunt membri ai ace­luiași grup de societăți.

Efectul practic al aplicării dispozițiilor art. 90 din Legea nr. 85/2014 intra-grup este însă diferit de cel al aplicării compensației legale în procedurile în care există un singur debitor. Debitorii din cadrul aceluiași grup de societăți, prin definiție, sunt interconectați prin control și/sau deținerea participațiilor calificate, ceea ce în­seam­nă că membrii aceluiași grup de societăți cunosc (sau ar trebui să cunoască) existența creanțelor lor reciproce certe, lichide și exigibile. Neinvocarea compensației legale până la momentul deschiderii procedurii insol­ven­ței față de membrii grupului și menținerea crean­țelor/datoriilor reciproce certe, lichide și exigibile în structura activului/pasivului fiecărui membru al grupului ar avea drept consecință, la mo­mentul compensării în condițiile art. 90 din Legea nr. 85/2014, exact eludarea dispozițiilor art. 201 din Legea nr. 85/2014, care a stabilit, pentru creanțele intra-grup, ordinea de preferință specială prevăzută de art. 161 pct. 10 lit. a).

Concret[1], să luăm în considerare situația în care A și B sunt membre ale aceluiași grup de societăți AB și se deschide procedura insolvenței față de ambele membre ale grupului de societăți. B și M sunt creditorii debitoarei A, respectiv A și X sunt creditorii debitoarei B. În tabelul definitiv al creanțelor, împotriva creditoarei A sunt înscriși: M, cu o creanță în cuantum de 100 lei cu ordinea de prioritate prevăzută de art. 161 pct. 8 din Legea nr. 85/2014, respectiv B, cu o creanță în cuantum de 200 lei cu ordinea de prioritate prevăzută de art. 161 pct. 10 lit. a) din Legea nr. 85/2014. Corelativ, în tabelul definitiv al creanțelor împotriva creditoarei B sunt înscriși: X, cu o creanță în cuantum de 100 lei cu ordi­nea de prioritate prevăzută de art. 161 pct. 8 din Legea nr. 85/2014, respectiv A, cu o creanță în cuantum de 100 lei cu ordinea de prioritate prevăzută de art. 161 pct. 10 lit. a) din Legea nr. 85/2014.

Dacă nici A, nici B nu au active din valorificarea cărora să se efectueze plăți către proprii creditori, cons­tatarea compensării între datoriile reciproce și inter­depen­dente ale membrilor grupului AB până la concu­rența celei mai mici dintre ele – situație în care A pierde calitatea de creditor al lui B și B rămâne cu o creanță în cuantum de 100 lei împotriva averii lui A – nu are nicio consecință practică.

În situația în care însă B are active de valorificat în cuantum de 200 lei și se aplică compensarea prevăzută de art. 90 din Legea nr. 85/2014, X se va îndestula cu 100 lei, iar B va rămâne cu diferența de 100 lei, deoarece, în urma compensării speciale, A nu mai are calitatea de creditor al lui B. M și B nu vor primi nicio sumă de bani în cadrul procedurii insolvenței lui A.

Dacă nu s-ar aplica art. 90 din Legea nr. 85/2014, în cadrul procedurii insolvenței lui B, X se va îndestula cu 100 lei, A se va îndestula cu 100 lei, iar în cadrul procedurii insolvenței lui A, M se va îndestula cu suma de 100 lei recuperată de A din procedura insolvenței lui B, respectiv A nu va primi nicio sumă de bani. A și B nu ajung să se îndestuleze înaintea creditorilor din afara grupului AB.

Apreciem că aceasta a fost intenția legiuitorului când a instituit prin art. 201 din Legea nr. 85/2014 derogarea de la ordinea de preferință prevăzută de art. 161, coborând rangul creanțelor intra-grup cât mai jos posibil. Dat fiind controlul comun asupra societăților din cadrul unui grup, acestea ar trebui să fie tratate, din perspectiva legii insolvenței, ca o întreprindere unică, separată legal în mai multe societăți debitoare doar printr-o ficțiune a legii. Această separare printr-o fic­țiune a legii nu ar trebui să poată fi speculată în dauna creditorilor. Din perspectiva creditorilor externi grupu­lui, îndestularea prioritară a membrilor grupului în dauna lor apare cel puțin imorală.

Desigur, de lege lata, o astfel de interpretare este dificil de susținut. Așa cum am arătat mai sus, art. 201 din Legea nr. 85/2014 nu poate fi privit ca normă specială în raport cu art. 90 din Legea nr. 85/2014, deoarece ariile lor de reglementare nu au vreo tangență. În opinia noastră, în contextul legislativ actual, singura opțiune pentru evitarea compensării creanțelor reciproce certe, lichide și exigibile între membrii aceluiași grup de societăți este o interpretare teleologică a prevederilor art. 90 din Legea nr. 85/2014, pornind de la finalitatea art. 90 din Legea nr. 85/2014 în contextul unei insolvențe cu debitor unic. Această finalitate ar fi deturnată printr-o aplicare mecanică în contextul grupului a dispozițiilor art. 90 din Legea nr. 85/2014, fiind necesară o dife­rențiere între creditorii intra-grup și cei externi grupului, diferențiere dificil de argumentat în contra principiului ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.

Având însă în vedere fundamentul precar al acestei interpretări teleologice, apreciem că soluția cea mai adecvată rămâne intervenția legislativă în sensul inaplicabilității prevederilor art. 90 în cazul creanțelor membrilor grupului împotriva altui membru al grupului.


* Este extras din Revista Phoenix nr. 3/2017 (iulie-septembrie 2017).

[1] Exemplul este simplificat la maximum, fiind omise costurile procedurii (cheltuieli de procedură, onorarii etc.).

Compensarea creanțelor reciproce ale membrilor grupului de societăți was last modified: iulie 6th, 2018 by Flavius Moțu

Vă recomandăm:

Rămâi la curent cu noutățile juridice