Executarea silită a insolvenţei: De la liberarea de sechestre penale la eliberarea de certitudini

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

1. Amintiri

Până mai ieri, executarea silită era antonimul insolvenței. Azi e parte din definiția ei. Recuperarea colectivă nu mai beneficiază de un cec în alb, ci este rapid escaladată de o recuperare individuală, în lipsa ținerii făgăduielii de mai bine. Ne‑am amăgit. Insolvența n‑a fost niciodată un scop, ci un mijloc. Privind necon­tenit fotografia realității pe care ne‑o dă legea, am uitat să mai privim realitatea. Am ajuns să credem că legea definește reali­tatea, iar nu invers. Dar lumea se schimbă continuu, fără nicio obligație de a ne da socoteală, de a avea sens sau de a fi pe placul nostru. În 2018, oamenii nu mai citesc cărți, ci cărțile îi citesc pe oameni; putem comunica instant, oricând și oricât, cu persoane aflate la mii de kilo­metri, dar vorbim mai puțin decât înainte, când aveam doar scrisori o dată pe săptămână; nu mai privim în sus către norii divini pentru porția de informație, ci în jos, în palmă, la norii Dropbox, Google drive și Facebook. Este coadă la minciunile reconfortante, dar bate vântul la adevărurile dureroase.

Descoperim astfel, surprinși și înfricoșați, că una dintre realități este că legea nu e o realitate. Un simplu produs al imagi­nației umane, care poate să îmbrace orice formă. Cum ai desena obligația juridică? Dar dreptul real? Încerci cu dreptul potestativ? Cât timp pot fi formulate o infinitate de răspunsuri și toate par adevărate, realitatea sumbră e că nu există niciun răspuns, ci doar proiecții de răspunsuri la ceva inexistent.

Neîndoielnic, dreptul de executare silită în cadrul proce­durii insolvenței aduce mari provocări practice, de la care nu ne vom eschiva. Când tocmai ți‑a fost poprit contul unic sau ai fost bătut pe umăr de executorul fiscal că cel mai important activ afectat reorganizării este scos la licitație, legea devine cât se poate de reală, cu repercusiuni palpabile. Trebuie luate măsuri imediate: astâmpărăm o ficțiune, lecuind‑o cu o altă ficțiune. Va curge nițel sudoare pe obrajii practicienilor până la iminenta declarare neconstituțională a executării silite în insolvență. Însă dincolo de ce facem astăzi, aceste două cuvinte, parcă neglijent uitate într‑un îndepărtat colț de articol din Legea nr. 85/2014, au darul de a zdruncina fundația insolvenței și a semnaliza nevoia de reformă.

Este actuala procedură ancorată în nevoile realității sau scârțâitul balamalelor reclamă înlocuirea ferestrelor? Nu putem rezolva o problemă cu aceleașiinformațiideținute la momentul apariției sale. Dar astăzi știm ceva în plus: putem schimba defi­niția într‑o fracțiune de secundă doar îndrăznind. Fiindcă e o ficțiune. Mitul indestructibilității insolvenței a fost fisurat. Ne putem imagina și alte adevăruri de nerostit până acum: datele personale deținute de o debitoare constituie un activ sau pasiv? Ce primează, celeritatea recuperării creanței sau procentul ridicat de recuperare? Creanțele non‑monetare ar trebui incluse în tabelul definitiv pentru o reorganizare de succes? Executarea silită nu face decât să țină pentru câteva clipe fereastra deschisă. Dar la închiderea ei, nimeni nu‑și va mai aminti de ce afară nu poate fi ca înăuntru.

2. Dracul nu e așa de negru

În puținele materiale publicate care tratează modificările aduse de O.U.G. nr. 88/2018, exe­cutarea silită este tratată sumar, fiind exprimate mai degrabă sentimente de îngrijorare^[1], decât moda­­lități de interpretare^[2]. Cert este că dacă practi­­cienii nu o fac, ANAF sigur o face, la acest moment curgând somațiile de plată și popririle pe conturile debitoarelor. Indirect, pare‑se că interpretarea propusă de cre­di­torul bugetar este că, indiferent de data deschiderii procedurii și de stadiul acesteia, creanțele curente pot fi exe­cutate. Ridicarea mâinilor de pe volanul mașinii în mers pare‑se că nu conduce la oprirea vehiculului, problema exe­cutării silite trebuind să fie luată de coarne, frontal, de practicieni. Instigăm la curaj și critică, la ranforsarea și pre­luarea argumentelor ce urmează, în cadrul căilor de atac.

Propunem vizualizarea executării silite în insol­vență ca pe o modalitate specială a credito­rului curent de a‑și recupera creanța după confirmarea pla­nului de reorganizare, din valorificarea bunu­rilor libere de sarcini sau neafectate activității debitoarei, cu concursul administratorului judiciar, sub cenzura judecătorului‑sindic. În drept, o interpretare care să permită textului să producă efecte.

Cât timp ne racordăm furtunurile la debitul de argumente și luăm în vizor punctele nevralgice ale acestei așa‑zise executări silite, spre a vedea ce culoare poartă pe dedesubtul sumanului negru, ne încălzim cu o porție de tărie. De 4 ani se tot vorbește de blocarea procedurilor de insolvență de sechestrele penale, practicienii întrecându‑se în sesiuni de încurajare reciprocă, cu recitarea somptuoasă a textelor legale. Dacă art. 91 din Legea nr. 85/2014^[3] a adus o îmbunătățire netă, arătând că bunurile afec­tate de sechestre penale dispuse în vederea recuperării pagubei produse prin infracțiune, a amenzii sau a cheltuielilor de judecată se pot vinde libere de sarcini, situația a rămas în continuare sumbră sub imperiul art. 53 din Legea nr. 85/2006^[4]. Sub acesta, indiferent de scopul sechestrului, că este dispus în vederea recuperării unei creanțe sau în vederea confiscării (speciale sau extinse), bunurile nu se vând sau se vând la pachet cu sechestrul penal. Nici nu mai contează interpretarea, întrucât potențialii cumpărători dau bir cu fugiții dacă bunul nu este dobândit curat. Doar în cazuri singulare, ca urmare a unor demersuri de durată, profitând de alinierea astrelor, s‑a reușit obținerea permisiunii valorificării acestor bunuri cu condiția mutării^[5] sechestrului asupra sumelor de bani încasate. În rest, proce­durile stagnează. Cheltuielile de procedură se adună și toată lumea pierde, inclusiv creditorul, parte vătămată, în favoarea căruia s‑a instituit sechestrul. Cu cât un bun sechestrat este valorificat mai târziu, cu atât procentul de recuperare a cre­anței este mai scăzut. Lăsând la o parte faptul că suntem în prezența unui tratament discri­minatoriu conferit creanțelor recuperate conform Legii nr. 85/2006, față de cele recuperate în baza Legii nr. 85/2014, și omițând pentru o clipă că O.U.G. nr. 88/2018 conferă dreptul la executare silită doar pentru creanțele curente născute în proce­durile deschise conform Legii nr. 85/2014, descoperim că legiuitorul a rezolvat fără să vrea problema sechestrelor penale. Astfel, dacă este permisă executarea silită a oricăror bunuri în cadrul procedurii insolvenței, iar Decizia nr. 2/2018 a ICCJ a indicat obligatoriu că în executarea silită bunurile se vând libere de orice fel de sechestre penale (inclusiv cele în vederea confis­cării), atunci iată calea liberatorie de deblocare a procedurilor.

2.1. Nu acea executare silită

Dacă privim atent întreaga reglementare a pro­cedurilor de insolvență, observăm că atunci când legiuitorul a dorit să facă trimitere la executarea silită reglementată de Codul de procedură civilă, a indicat expres acest lucru. Astfel, avem: art. 164, care vorbește de executarea silită prin executor judecăto­resc^[6]; art. 173 alin. (1), care vorbește, la fel, de executarea silită efectuată de executorul judecătoresc, potrivit Codului de procedură civilă^[7]; art. 270 alin. (2), care vorbește de executarea silită efectuată potrivit prevederilor din Codul de pro­cedură civilă^[8]. Art. 143 alin. (1) face notă discor­dantă, fiind singurul care nu face nicio trimitere nici la Codul de procedură civilă, nici la execu­torul judecătoresc. Dacă pornim de la teza că legiuitorul scrie textul legal cu un sens, atunci per a contrario înseamnă că sensul acestei diferențe este că s‑a dorit altceva decât executarea silită regle­mentată de procedura comună.

În încercarea de a defini executarea silită reglementată de Legea insolvenței, trebuie să ne oprim și la drepturile finan­țatorilor în procedură. Art. 87 alin. (4) din Legea nr. 85/2014^[9] arată că aceste creanțe curente vor beneficia de prioritate la distribuire, potrivit art. 159 alin. (1) pct. 2 sau potrivit art. 161 pct. 2. Astfel, cele mai valoroase creanțe curente, adică împru­muturile acordate debitoarei pentru derularea activității cu­rente, au superioritate în cazul falimentului. Acestea se vor plăti conform ordinii de prioritate oferite de ierarhia insol­venței. În schimb, dacă oricare dintre creanțele curente vor proceda la executarea silită în perioada de reorganizare, observăm că beneficiază de o cu totul altă prioritate la îndestulare. Art. 87 alin. (4) este escaladat, superprioritatea finanțatorilor fiind abrogată. Aceștia nu mai beneficiază de nicio garanție că‑și vor recupera banii cu prioritate, în condițiile în care oricând alți creditori curenți se pot îndestula înaintea lor.

Posibilitatea executării silite individuale introduse de art. 143 alin. (1) nu reprezintă un caz de încetare a efectelor pro­ce­durii insolvenței reglementate de Legea nr. 85/2014, respectiv o executare silită inițiată în paralel cu derularea insolvenței, ci o completare a cazurilor în care creditorii își pot recupera indivi­dual creanța, în cadrul procedurii colective. Astfel, nici dacă s‑ar vrea nu s‑ar putea, o executare silită reali­zată mot‑a‑mot după procedura comună ridicând pro­bleme insurmontabile. Art. 342 alin. (1) spune că dispozițiile Legii nr. 85/2014 se completează, în măsura în care nu contravin cu cele ale Codului de procedură civilă, așadar, executarea silită reglementată de insolvență s‑ar com­pleta cu regulile care nu contravin cu cele din Codul de pro­cedură civilă. Astfel, de aici reies inevitabil câteva întrebări. Ce rost ar mai avea tabelul de creanțe, când executorul judecătoresc nu este ținut la distribuiri de acesta? Ce rost ar mai avea obliga­tivitatea declarării creanței în cadrul procedurii de insolvență, când creditorii pot face cerere de intervenție și pot participa la distribuirile dispuse de executorul judecătoresc? Ce rost ar mai avea suspendarea recuperării creanțelor bene­ficiare ale unor cauze de preferință, dacă la executarea silită a obiectului garanției de către creditorul curent, cele dintâi își vor primi cu prioritate banii? Ce rost ar mai avea interdicția popririi contului unic sau întoc­mirea unui plan de reorga­nizare, când executorul judecă­toresc nu are nicio limitare în privința bunurilor împotriva cărora se poate îndrepta? Procedura insolvenței ar fi suspendată de facto până la îndestularea creditorului curent.

Astfel, asemenea cazului reglementat de art. 78 din Legea nr. 85/2014, când creditorii pot cere „ridicarea” efectului suspen­siv ope legis cu privire la propria creanță, art. 143 alin. (1) reglementează încă o situație în care efectul suspensiv al procedurii poate fi întrerupt pentru a fi realizată individual creanța, însă și de data aceasta tot în cadrul procedurii de insolvență. Prin urmare, este extinsă sfera subiecților activi care au facultatea de a‑și realiza individual creanța în proce­dura colectivă. Aceștia sunt: a) creditorii beneficiari ai unei cauze de preferință care pot cere îndestularea cu prioritate a creanței din valorificarea obiectului garanției, dacă sunt înde­plinite anumite condiții (art. 78 din Legea nr. 84/2014); b) creditorii care dobândesc o creanță certă, lichidă și exigi­bilă curentă, care pot cere recuperarea individuală a creanței după confirmarea unui plan de reorganizare [art. 143 alin. (1) din Legea nr. 85/2014].

Chiar dacă exprimarea de la art. 143 alin. (1) este lacunară, vorbind de „executarea silită”, textul trebuie interpretat într‑o manieră în care să producă efecte, iar nu una în care să fie inaplicabil.

* Articolul este extras din Revista Phoenix nr. 4/2018 (octombrie-decembrie 2018).

^[1] C. Mihăilescu, Legea insolvenței, încotro?, 5 noiembrie 2018, https://www.hotnews.ro/stiri‑specialisti_tuca_zbarcea_asociatii‑22796015‑legea‑insolven‑ncotro.htm; I. Armașu, Legea insolvenței modificată. Încotro?, 17 octombrie 2018, https://www.hotnews.ro/stiri‑specialisti_ schoenherr_asociatii‑22762033‑legea‑insolven‑modificat‑ncotro.htm;
R. Ionescu, L. Cristea, O.U.G. nr. 88/2018 – Omisiunea de a răspunde cererilor de plată a creanțelor curente poate duce debitoarea direct spre faliment, 10 octombrie 2018, https://www.hotnews.ro/stiri‑specialisti_ pelifilip‑22749853‑oug‑88‑2018‑omisiunea‑spunde‑cererilor‑plat‑crean‑elor‑curente‑poate‑duce‑debitoarea‑direct‑spre‑faliment.htm, S. Voiculescu, Firmele insolvente care fac noi datorii față de creditorii lor vor putea fi executate silit de aceștia în 60 de zile, 3 octombrie 2018, https://www.avocatnet.ro/articol_49477/Firmele‑insolvente‑care‑fac‑noi‑datorii‑fa%C8%9B%C4%83‑de‑creditorii‑lor‑vor‑putea‑fi‑executate‑silit‑de‑ace%C8%99tia‑in‑60‑de‑zile.html.

^[2] Deși tema articolului tratează o cu totul altă chestiune, rămasă netranșată de O.U.G. nr. 88/2018, autorul e singurul care îndrăznește o interpretare a modalității de aplicare a executării silite. C. Turcu, Desemnarea administratorului judiciar provizoriu și O.U.G. nr. 88/2018. Rămâne cum am stabilit!, 5 octombrie 2018, https://www.juridice.ro/606837/desemnarea‑administratorului‑judiciar‑provizoriu‑si‑oug‑88‑2018‑ramane‑cum‑am‑stabilit.html.

^[3] Art. 91 alin. (1) din Legea nr. 85/2014: „Bunurile înstrăinate de admi­nistratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, în exercițiul atribuțiilor sale prevăzute de prezenta lege, sunt dobândite libere de orice sarcini, precum privilegii, ipoteci, gajuri sau drepturi de retenție, sechestre, de orice fel. Fac excepție de la acest regim măsurile asigurătorii dispuse în procesul penal în vederea confiscării speciale și/sau confiscării extinse”.

^[4] Art. 53 din Legea nr. 85/2006: „Bunurile înstrăinate de administra­torul judiciar sau lichidator, în exercițiul atribuțiilor sale prevăzute de prezenta lege, sunt dobândite libere de orice sarcini, precum ipoteci, garanții reale mobiliare sau drepturi de retenție, de orice fel, ori măsuri asigurătorii, cu excepția măsurilor asigurătorii sau măsurilor preventive specifice, instituite în cursul procesului penal”.

^[5] În drept, este o ridicare a sechestrului inițial de pe bunul corporal și instituirea unui sechestru nou pe bunul necorporal – suma de bani depusă într‑un cont special.

^[6] Art. 164 din Legea nr. 85/2014: „În cazul în care bunurile care alcătuiesc averea unui grup de interes economic ori a unei societăți în nume colectiv sau în comandită nu sunt suficiente pentru plata creanțelor înregistrate în tabelul definitiv consolidat de creanțe, împotriva grupului sau a societății judecătorul‑sindic va autoriza executarea silită, în condițiile legii, împotriva asociaților cu răspundere nelimitată sau, după caz, a membrilor, pronunțând o sentință executorie, care va fi pusă în executare de lichidatorul judiciar, prin executor judecătoresc”.

^[7] Art. 173 alin. (1) din Legea nr. 85/2014: „Executarea silită împotriva persoanelor prevăzute la art. 169 alin. (1) se efectuează de către executorul judecătoresc, potrivit Codului de procedură civilă”.

^[8] Art. 270 alin. (2) din Legea nr. 85/2014: „Executarea silită împotriva persoanelor prevăzute la art. 268 se efectuează potrivit dispozițiilor Codului de procedură civilă, cu excepția cazurilor când prin lege se dispune altfel”.

^[9] Art. 87 alin. (4) din Legea nr. 85/2014: „Finanțările acordate debitorului în perioada de observație în vederea desfășurării activităților curente, cu aprobarea adunării creditorilor, beneficiază de prioritate la restituire, potrivit prevederilor art. 159 alin. (1) pct. 2 sau, după caz, potrivit prevederilor art. 161 pct. 2. Aceste finanțări se vor garanta, în principal, prin afectarea unor bunuri sau drepturi care nu formează obiectul unor cauze de preferință, iar în subsidiar, dacă nu există astfel de bunuri sau drepturi disponibile, cu acordul creditorilor beneficiari ai respectivelor cauze de preferință. În ipoteza în care acordul acestor creditori nu va fi obținut, prioritatea la restituire a acestor creanțe, prevăzută de art. 159 alin. (1) pct. 2, va diminua regimul de îndestulare al creditorilor beneficiari ai cauzelor de preferință, proporțional, prin raportare la întreaga valoare a bunurilor sau drepturilor care formează obiectul acestor cauze de preferință. În cazul inexistenței sau al insuficienței bunurilor care să fie grevate de cauze de preferință în favoarea creditorilor ce acordă finanțare în perioada de observație în vederea desfășurăriiactivităților curente, pentru partea negarantată a creanței, aceștia vor beneficia de prioritate potrivit prevederilor art. 161 pct. 2”.