Din nou despre singularitatea insolvenţei pe tărâmul execuţional al dreptului

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Considerăm că nu se poate vorbi despre o asemănare, ci chiar despre o identitate de text normativ între dispozițiile art. I pct. 14 din O.G. nr. 88/2018 și art. 75 alin. (4) din O.U.G. nr. 91/2013^[6].

La momentul intrării în vigoare a O.G. nr. 88/2018, doctrina juridică^[7] a criticat afectarea sistemică pe care prevederile art. I pct. 14 din acest act normativ o generează la nivelul întregii proceduri de insolvență, lipsind‑o practic de scopul pentru care aceasta este legiferată: „[…] deschi­derea posibilității de apelare la o procedură execuțională individuală, astfel cum este executarea silită, în cadrul și în contra unei proceduri execuționale concursuale, cum este insolvența, reprezintă o afectare sistemtică a acesteia din urmă. […] Totodată, în Raportul întocmit de către Banca Mondială cu privire la Legea nr. 85/2014, astfel cum fusese modificată prin OUG nr. 91/2013, declarată neconstituțională de către Curtea Constituțională, s‑a reținut în mod expres de către experții Băncii Mondiale ca fiind un aspect lăudabil faptul că forma finală a legii a eliminat ceea ce ordonanța propusese, și anume posibilitatea de executare silită a creanțelor curente: […] Codul insolvenței 2014 a eliminat din proiect acele prevederi care confereau excepții anumitor creditori cu privire la suspendarea executării silite, în funcție de situația activității lor de recuperare a creanțelor. În general, excepțiile de la suspendare tind să reducă șansele de reorganizare a debitorului, ele pot încălca drepturile altor creditori și încalcă principiul fundamental al insolvenței, și anume ideea că insolvența este un proces concursual și echitabil.”

Cea mai profundă similaritate între problema analizată în prezentul studiu și cea ridicată de prevederile art. I pct. 14 din O.G. nr. 88/2018 este aceea a posibilității executării silite în procedura insolvenței, iar aceasta indiferent de proveniența titlului executoriu.

Mai departe, în cadrul Deciziei nr. 17/2020, pronunțată de Înalta Curte de Casație și Justiție în cadrul unui recurs în interesul legii^[8], având a analiza problema de competență între instanța de executare și judecătorul‑sindic, au fost statuate considerente decidente care construiesc soluția firească de incompatibilitate între orice formă de executare silită, inclusiv cea a creditorului fiscal, și arhitectura procedurii de insolvență: „(165) Compatibilitatea procedurii de insolvență cu cea procesual civilă trebuie să plece în mod obligatoriu de la scopul procedurii speciale, conform principiului specialia gene­ralibus derogant. Aceasta întrucât, ori de câte ori este vorba despre un demers judiciar având ca scop realizarea unei creanțe asupra unui debitor aflat în insolvență, prevalență capătă legea insolvenței, așa cum s‑a dezlegat cu valoare de principiu prin Decizia nr. 28 din 16 aprilie 2018 a Înaltei Curți de Casație și Justiție – Completul pentru dezlegarea unor chestiuni de drept, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 506 din 20 iunie 2018, în care s‑a reținut că: «Atât legea insolvenței, cât și Codul fiscal conțin dispoziții cu caracter special, fiecare având însă propriul domeniu de reglementare, dar, în condițiile în care la procedura colectivă, egalitară și concursuală a insolvenței participă toți creditorii, inclusiv creditorii bugetari, aceștia trebuie să se supună prevederilor legii insolvenței în procesul de realizare a creanței. În aceste condiții se poate aprecia că în cursul acestei proceduri speciale de insolvență nu mai pot fi aplicate, în ceea ce privește realizarea creanțelor, dispozițiile contrare dintr‑o altă lege, chiar dacă aceasta reglementează o procedură de stabilire a creanțelor fiscale, așa cum este Codul fiscal (…)» (paragrafele 65 și 66).

(166) Cu privire la legea specială care prevalează chiar și în concursul cu o altă lege specială, se cuvine subliniat faptul că, potrivit art. 2 din Legea nr. 85/2014, scopul legii insolvenței este instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului, cu acordarea, atunci când este posibil, a șansei de redresare a activității acestuia.

(167) Art. 5 alin. (1) pct. 44 din Legea nr. 85/2014 definește procedura colectivă ca fiind procedura în care creditorii participă împreună la urmărirea și recuperarea creanțelor lor, în modalitățile prevăzute de prezenta lege.

(168) Procedura insolvenței este, necontestat, o procedură execuțională, care are caracter concursual, colectiv și egalitar, iar în acest context recunoașterea dreptului unuia sau unora dintre creditorii înscriși la masa credală de a purcede la executări silite individuale contravine eo ipso scopului și caracteristicilor procedurii insolvenței.”

În final, trebuie avut în vedere faptul că Înalta Curte de Casație și Justiție a utilizat, ca mecanisme câștigate în soluționarea testului de compatibilitate dintre legea fiscală și legea insolvenței în favoarea ultimei, precedenta Decizie nr. 28/16.04.2018, pronunțată în dezlegarea unor chestiuni de drept^[9].

În egală măsură, Înalta Curte și‑a fundamentat argumentele în temeiul unor criterii de relaționare cu procedura insolvenței, în scopul selectării prevalenței dintre regulile intrinseci acestei proceduri și alte reguli, aplicabile altor sisteme, exterioare insolvenței, dar aflate în interacțiune cu aceasta.

Sunt relevante astfel analogiile operate prin raportare la jurisprudența Curții Europene de Justiție, în scopul conturării unui criteriu decisiv de compatibilitate, și anume criteriul intensității legăturii cu procedura insolvenței.

Acest criteriu se desprinde din analiza cauzei C‑111/08 (SCT Industri AB i likvidation v Alpenblume AB), Hotărârea din 2 iulie 2009, în care Curtea a reținut că: „(…) o acțiune se referă la o procedură de faliment dacă decurge în mod direct din faliment și se află în strânsă legătură cu o procedură de lichidare de bunuri sau de administrare judiciară (…). Prin urmare, având în vedere cele ce precedă, intensi­tatea legăturii existente, în sensul jurisprudenței Gourdain, citată anterior, între o acțiune în justiție precum cea din acțiunea principală și procedura de insolvență este determinantă (…)” (paragrafele 21 și 25).

De asemenea, prin Hotărârea din 10 septembrie 2009, pronunțată în cauza C‑292/08 (German Graphics Graphische Maschinen GmbH v Alice van der Schee), Curtea a subliniat, în paragraful 26, următoarele: „(…) în cadrul jurisprudenței referi­toare la Convenția de la Bruxelles, Curtea a statuat că o acțiune se referă la o procedură de faliment dacă decurge în mod direct din faliment și se află în strânsă legătură cu o procedură de lichidare de bunuri sau de administrare judiciară (a se vedea Hotărârea din 22 februarie 1979, Gourdain, 133/78, Rec., p. 733, punctul 4). Prin urmare, o acțiune care prezintă astfel de caracte­ristici nu intră în domeniul de aplicare al acestei convenții (…).”

Prin Hotărârea din 4 septembrie 2014, pronunțată în cauza C‑157/13 (Nickel & Goeldner Spedition GmbH împotriva „Kintra” UAB), Curtea de Justiție a Uniunii Europene a statuat că: „(…) numai acțiunile care derivă direct dintr‑o procedură de insolvență și care sunt strâns legate de aceasta sunt excluse din domeniul de aplicare al Regulamentului nr. 44/2001. Pe cale de consecință, numai aceste acțiuni intră în domeniul de aplicare al Regulamentului nr. 1.346/2000. (…) În consecință, criteriul determinant reținut de Curte pentru a identifica domeniul în care se încadrează o acțiune nu este contextul procedural în care se înscrie acea acțiune, ci temeiul juridic al acesteia din urmă. Potrivit respectivei abordări, trebuie să se stabilească dacă dreptul sau obligația care servește drept temei al acțiunii își are originea în normele comune de drept civil și comercial sau în norme derogatorii, specifice procedurilor de insolvență” (paragrafele 23 și 27).

Rezultă astfel preexistența la acest moment a unor raționamente având un numitor comun, raportat la problemele deferite în analiza de față.

5. Primul efect: soluția incompatibilității este singura care împiedică defragmentarea procedurii de insolvență

Ca premisă de plecare în prezenta analiză, trebuie să admitem faptul că Decizia RIL nr. 17/2020 a statuat faptul că nicio executare silită individuală nu poate avea loc în procedura insolvenței.

Reluăm, în continuare, Considerentul (168) al acestei Decizii, pentru că acesta reprezintă, în opinia noastră, substanța întregului raționament: „Procedura insolvenței este, necontestat, o procedură execuțională, care are caracter concursual, colectiv și egalitar (s.n.), iar în acest context recunoașterea dreptului unuia sau unora dintre creditorii înscriși la masa credală de a purcede la executări silite individuale contravine eo ipso scopului și caracteristicilor procedurii insolvenței.” Or, dacă admitem că procedura insolvenței se opune, prin chiar scopul său, unei executări silite individuale, rezultă că executarea silită în temeiul art. 266^³ C. pr. fisc. nu poate avea loc în orice procedură de insolvență pendinte, fiind incompa­tibilă cu aceasta.

Mai departe, pentru identitate de rațiune, trebuie avut în vedere faptul că repetitivitatea exercitării unui demers, respins în esență cu aceeași argumentație, nu poate schimba soluția inițială.

În acest sens, în plus față de considerentele decidente ale Deciziei RIL nr. 17/2020, consi­derăm relevant faptul abrogării dispozițiilor art. I pct. 14 din O.G. nr. 88/2018, prin Legea
nr. 113/2020, care reprezintă în sine un argument distinct. De asemenea, la nivelul unei interpretări istorice și pentru consecvența demersului juridic, rămân actuale motivele pentru care, ulterior respingerii, ca fiind neconstituțională, în tot a O.U.G. nr. 91/2013, dispozițiile identice privind executarea silită a creditorului bugetar nu au mai fost introduse în Codul insolvenței.

Redevin astfel valoroase în analiză conside­rentele Deciziei nr. 149/2015 a Curții Constitu­ționale, prin care, în soluția de neconstituțio­nalitate, Curtea a analizat inclusiv lipsa de convergență a sistemului de drept creat la acel moment, statuând că: „procedura (de insolvență, n.n.) care impune crearea unui cadru unitar, colectiv, consensual și egalitar în care creditorii unui debitor comun să își poată valorifica drepturile împotriva debitorului aflat în stare de insolvență. În aceste condiții, existența unor acțiuni paralele cu procedura concursuală prevăzută de lege ar produce incertitudine cu privire la masa credală (s.n.).”

Or, dacă executarea silită a unui creditor bugetar nu poate avea loc în privința unui debitor aflat în procedură de insolvență, atunci norma de procedură fiscală este incompatibilă, ca aplicare, în interiorul procedurii insolvenței.

De altfel, trebuie observat faptul că astfel de creanțe bugetare, cu o astfel de proveniență (hotărâri judecătorești pronunțate în materie penală), își au deja un regim juridic preconstituit de procedura de insolvență, fiind „anunțate” ca apariție și conservate ca atare, prin dispozițiile art. 108 alin. (6) din Legea nr. 85/2014: „Creanța unei părți vătămate din procesul penal se înscrie sub condiție suspensivă, până la soluționarea definitivă a acțiunii civile în procesul penal în favoarea părții vătămate, prin depunerea unei cereri de admitere a creanței. În cazul în care acțiunea civilă în procesul penal nu se finalizează până la închiderea procedurii insolvenței, fie ca urmare a reușitei planului de reorganizare, fie ca urmare a lichidării, eventualele creanțe rezultate din procesul penal vor fi acoperite din averea persoanei juridice reorganizate sau, dacă este cazul, din sumele obținute din acțiunea în atragerea răspunderii patrimoniale a persoanelor ce au contribuit la aducerea persoanei juridice în stare de insolvență, potrivit prevederilor art. 169 și următoarele.”

Legislația insolvenței vorbește despre „distribuții”^[10], „plăți”^[11], iar nu despre „executare”, pentru că executarea este una concursuală, reprezentând însuși scopul stabilit de legiuitor.

Fără a prezenta un caracter de noutate, credem că cel mai adecvat criteriu în demonstrația incompatibilității îl constituie criteriul intensității legăturii cu procedura insolvenței, criteriu construit prin analogie cu soluțiile pronunțate în jurisprudența Curții Europene, astfel cum acestea au fost prezentate supra.

Astfel, apelarea la acest criteriu^[12] se justifică atunci când ceea ce trebuie verificat este însăși coerența unei structuri juridice, în logica sa: „un sistem unde clasificările și expunerea se bazau pe o teorie aproape științifică, toate regulile decurgeau (aproape matematic) dintr‑un principiu general”^[13].

Cu alte cuvinte, orice interpretare, studiu, analogie trebuie să plece de la un principiu fundamental, pentru că intensitatea acestora acaparează, în gândirea juridică care se formează, aplicarea oricărui raționament deductiv, pe care îl califică automat ca fiind unul subsecvent.

În teoria generală a dreptului, doctrina juridică^[14] a identificat acest criteriu atunci când a apreciat asupra lipsei de identitate între valabilitatea și eficacitatea normei juridice: „Normele unei ordini de drept pozitive sunt valabile fiindcă norma de bază care constituie regula fundamentală a producerii lor este considerată valabilă, nu fiindcă ele sunt valabile; însă ele sunt valabile doar dacă, deci doar atât timp cât această ordine de drept este valabilă. […] O ordine de drept nu‑și pierde însă valabilitatea prin aceea că o normă de drept individuală își pierde eficacitatea, adică nu este aplicată deloc sau nu este aplicată în cazuri individuale. O ordine de drept este considerată valabilă dacă normele ei sunt eficace în linii mari, deci dacă sunt urmate și aplicate.”

Cu alte cuvinte, norma primară, adică legislația materiei insolvenței, atrage în sfera sa de reglementare și alte norme de drept care, deși ar putea fi considerate primare în materia în care au fost edictate, intensitatea legăturii cu procedura de insolvență le aplanează sau chiar le neutralizează.

În aceste condiții, considerăm că singura posibilitate de executare a organului fiscal, într‑adevăr compatibilă cu procedura insolvenței, este cea față de persoanele în legătură cu care s‑a dispus atragerea răspunderii, în temeiul art. 169 din Legea nr. 85/2014 și art. 266^³ alin. (2) C. pr. fisc.

De altfel, prin Decizia nr. 6/2012^[15], Înalta Curte de Casație și Justiție – Completul competent să judece recursul în interesul legii, în interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 142 alin. (1) din Legea nr. 85/2006, raportat la art. 136 alin. (6) C. pr. fisc., a stabilit că executarea hotărârilor judecătorești de atragere a răspunderii membrilor organelor de conducere sau de supraveghere, în condițiile art. 138 din Legea nr. 85/2006, se va efectua, în cazul concursului dintre creditorii fiscali și ceilalți creditori ai debitorului, potrivit Codului de procedură fiscală.

Diferența specifică este dată de caracterul paralel și independent al obiectului de raportare: patrimoniul debitorului insolvent, respectiv patrimoniul persoanelor din conducerea acestuia, care au contribuit la starea de insolvență.