Compatibilitatea măsurilor pentru siguranța cibernetică a sistemului 5G cu libertatea comerțului

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

I. Context

În aplicarea art. 14 și 15 din Recomandarea Comisiei Europene 2019/534 din data de 26 martie 2019, la începutul anului 2020, Grupul de cooperare NIS^[1] a publicat un set de măsuri pentru siguranța cibernetică în contextul implementării sistemului 5G (denumit 5G Network EU Toolbox Risk Mitiganting Meaasures), propunând-se luarea unor măsuri tehnice și strategice de către statele membre ale Uniunii Europene^[2].

Recomandarea Comisiei Europene 2019/534 arată că scopul său nu este acela „de a limita competența statelor de a exclude prestatorii sau furnizorii de pe piețele lor din motive de securitate națională” (Recomandarea 29). Dimpotrivă, măsurile recomandate includ o evaluare a profilului de risc al furnizorilor și aplicarea restricțiilor pentru cei considerați ca având un risc ridicat pentru activele esențiale, restricții care merg până la excluderea acestora din anumite proiecte.

În acest context, în data de 17 mai 2019, în cadrul Comitetului Accesului pe Piețe^[3] China a susținut că măsura interzicerii de către Australia a două companii chinezești din procedura de construire a rețelelor este contrară Acordului General de Tarife și Comerț („GATT”). Australia a considerat că măsura este justificată de excepția de securitate prevăzută în această convenție.

În cuprinsul prezentului articol ne propunem să analizăm în ce măsură excluderea unui prestator sau a unui furnizor din domeniul IT și de comunicații poate fi apreciată ca justificată în raport de obligațiile asumate de state prin GATT și Acordul General privind Comerțul cu Servicii („GATS”) sau, dimpotrivă, ar putea fi justificată de (a) excepția de securitate sau de (b) excepțiile generale prevăzute de aceste acorduri.

II. Posibile încălcări ale GATT și GATS

Acordurile GATT și GATS impun ca statele părți să acorde celorlalți membri tratamentul națiunii celei mai favorizate^[4][5], inclusiv în ceea ce privește accesul pe piața unui membru^[6], să se abțină de la luare unor măsuri care să protejeze producția internă^[7] sau de la instituirea unor contingente sau a unor limitări cantitative pentru anumite produse în mod discriminatoriu^[8].

Astfel, interzicerea totală sau parțială a comercializării produselor și serviciilor unui alt stat membru poate fi apreciată de către statul vătămat drept o încălcare a convențiilor GATT și GATS, în funcție de modalitatea concretă și motivele pentru care o această măsură ar fi aplicată.

Deși statele pot deroga de la obligațiile prevăzute de cele două convenții invocând excepțiile generale (art. XX) sau excepția de securitate (art. XXI) – a căror incidență trebuie demonstrată – trebuie să justifice că măsurile de restrângere sunt necesare pentru apărarea securității naționale^[9] sau, eventual, pentru protejarea ordinii și/sau a moralei publice – dacă ar fi să ne raportam la acea excepție generală care ar putea fi antamată în ipoteza pe care o avem în vedere^[10].

III. Excepția de securitate

Până de curând, excepția de securitate nu a constituit un temei de excludere sau limitare a comerțului de bunuri și servicii pentru statele membre la aceste acorduri. Deși în cadrul Organizației Mondiale a Comerțului („OMC”) există un mecanism de soluționare a diferendelor, această problemă nu a făcut obiectul unei analize a unui panel^[11] până în anul 2019, cu ocazia soluționării cauzei Russia — Traffic in Transit^[12].

Aceasta, deoarece, în accepțiunea acestor acorduri, excepția are o sfera destul de restrânsă de aplicare. Potrivit art. XIX GATT și art. XV bis GATS posibilitatea statelor de a impune măsuri comerciale restrictive, în temeiul excepției de securitate, este condiționată de necesitatea protejării intereselor esențiale de securitate în anumite domenii, respectiv:

– cu privire la materiale fisionabile și derivate ale acestora;

– cu privire la traficul de arme, muniție sau bunuri și traficul materialelor necesare pentru nevoile militare;

Totodată, excepția de securitate acoperă măsurile luate în timp de război sau în timpul unor urgențe în relațiile internaționale.

Cu toate acestea, în contextul relațiilor comerciale internaționale actuale, excepția de securitate a dobândit o importanță sporită, fiind invocată în numeroase dispute aflate pe rolul panelelor constituite în cadrul Organismului de Soluționare a Diferendelor (Dispute Settlement Body). Astfel, spre exemplu, un nou raport este așteptat în toamna acestui an în cauza US — Steel and Aluminium Products (EU)^[13], unde excepția de securitate a fost invocată de către Statele Unite ale Americii pentru a justifica impunerea unor tarife pentru importurile de aluminiu și de oțel.

Până la acel moment, au existat poziții diferite exprimate în doctrină cu privire la posibilitatea unui panel constituit în baza regulilor din cadrul OMC de a analiza îndeplinirea condițiilor pentru invocarea excepției de securitate.

Astfel, o parte a doctrinei și a practicii statelor membre a OMC^[14] a considerat că aceasta reprezintă o clauză „self-judging” care permite statelor să aprecieze în mod unilateral îndeplinirea condițiilor de invocare, lipsind de competență panelul în această privință.

Pe de altă parte, s-a arătat^[15] că în Acordul pentru Rezolvarea Disputelor GATT 1994 nu a fost stabilită nicio excepție sau limitare cu privire la competența panelului în privința analizării condițiilor pentru invocarea excepției de securitate. Autorii citați^[16] argumentează că aceasta soluție este impusă și de principiile Kompetenz-Kompetenz și nemo idex in sua causa (nimeni nu poate fi judecătorul propriei cauze).

Cea de-a doua tendință a fost cea adoptată și de către panelul în cauza la care ne-am referit mai sus, Russia — Traffic in Transit^[17]. Astfel, soluția confirmă că autonomia statelor de apreciere în stabilirea intereselor esențiale de securitate este limitată de cele 3 situații prevăzute de art. XXI (b) din GATT.

Astfel, din interpretarea articolului XXI, în acord cu art. 31 (1) din Convenția de la Viena cu privire la dreptul tratelor din 1969, s-a reținut astfel:

– Condiția ca o măsură să fie necesară pentru protejarea intereselor esențiale de securitate trebuie fundamentată pe una dintre cele 3 situații prevăzute de art. XXI (b)^[18].

– Membrii au o anumită marjă de apreciere în stabilirea intereselor esențiale de securitate, însă această marjă de apreciere este limitată de cele 3 situații prevăzute de art. XXI (b)^[19].

– Existența uneia dintre situațiile prevăzute de subsecțiunile art. XXI (b) este de competența panelului învestit cu soluționarea diferendului^[20].

– Statele membre determină ceea ce reprezintă un interes esențial de securitate, însă este necesar ca această apreciere să fie fundamentată obiectiv de existența uneia dintre situațiile prevăzute de subsecțiunile art. XXI (b)^[21][22].

Din analizarea reglementării excepției de securitate, în lumina deciziei panelului Russia — Traffic in Transit, reiese că pentru invocarea excepției de securitate trebuie (i) ca măsura să fie necesară pentru protejarea intereselor esențiale de securitate, care (ii) să fie fundamentate în mod obiectiv, pe una dintre cele 3 situații prevăzute de art. XXI (b).

În contextul enunțării condițiilor pentru invocarea excepției de securitate este important de menționat că, din decizia panelului mai sus menționată, reiese însă că, odată justificată măsura pe una dintre cele 3 situații prevăzute de art. XXI (b), proporționalitatea măsurii cu scopul urmărit ar rămâne în sfera de competență exclusivă a statului. Aceasta concluzie a rezultat din interpretarea istorico-teleologică a dispozițiilor tratatului GATT^[23].

Totodată, deși reglementarea art. XXI din GATT și a art. XIV bis din GATS sunt similare, trebuie observat că art. 2 al art. XVI bis din GATS, impune, în plus, informarea Consiliului pentru Comerțul de Servicii despre luarea acestei măsuri și despre durata acesteia.

Pornind de le aspectele analizate mai sus, ne întrebăm în ce măsură statele ar putea justifica, în temeiul excepției de securitate, interzicerea anumitor produse și servicii pentru construirea rețelelor 5G?

Din perspectiva existenței unui interes esențial de securitate, în raportul panelului^[24], această noțiune a fost definită ca reprezentând ”acele interese care se referă la funcțiile care țin de chintesența statului, și anume protecția teritoriului și a populației de amenințări externe, apărarea ordinii de drept și a ordinii publice în plan intern”^[25].

Astfel, s-ar putea aprecia, cu suficient temei, că statele nu ar putea extinde noțiunea de interes esențial de securitate și pentru a satisface unele interese economice sau justificat de respectarea unor alte convenții internaționale. Respectarea acestei reguli ar fi suficientă pentru a evita unele abuzuri.

Raportat la tehnologia 5G, Potrivit din considerentelor 2-4 ale Recomandării 2019/534 a Comisiei Europene, s-ar putea deduce că importanța securității cibernetice este justificată de prevenirea efectelor pe care atacurile cibernetice le-ar avea asupra „unor funcții vitale ale societății și economiei – de exemplu, sistemele energetice, de transport, bancare și medicale, precum și sistemele de control industrial. Organizarea proceselor democratice, cum ar fi alegerile, se vor baza tot mai mult pe infrastructura digitală și pe rețelele 5G.”.

Calificarea securității cibernetice ca un interes esențial de securitate a fost anterior analizată în doctrină^[26], argumentându-se inclusiv că folosirea ilicită a spațiului cibernetic ar putea periclita activitățile de siguranță națională. Cu toate acestea, se argumentează în lucrarea citată că standardul interesului esențial de securitate, presupune, pe lângă afirmarea acestui interes, un probatoriu minim care să justifice aprecierea acestuia drept esențial^[27].

Astfel, se reliefează importanța existenței unor dovezi pentru a se constata afectarea unui interes esențial de securitate. Dovezile ar trebui sa privească atât faptul că spațiul cibernetic ar putea periclita activitățile de siguranță națională, cât și faptul că acesta s-ar folosi ilicit de către chiar cei care îi asigură funcționarea sau implementarea.

Protejarea funcțiilor vitale descrise mai sus ar putea, așadar, servi drept justificare a existenței unui interes esențial de securitate, în măsura în care s-ar dovedi că prin afectarea acestor funcții vitale ar putea exista un impact și asupra capacității statului de a-și proteja teritoriul și populația. În egală măsură, interesul esențial de securitate ar putea fi justificat și de necesitatea protejării datelor personale a populației.

Desigur, reamintim că, astfel cum s-a arătat în Raportul panelului în cauza Russia — Traffic in Transit, existența interesului esențial de securitate trebuie fundamentată obiectiv de existența uneia dintre situațiile prevăzute de subsecțiunile art. XXI (b).

Prin urmare, nu este suficient ca, prin aplicarea unor criterii subiective, statele să considere că există un interes esențial de securitate în protejarea securității cibernetice, ci, este necesar ca acesta să fie generat fie de (i) materiale fisionabile și derivate ale acestora, (ii) fie de traficul de arme, muniție sau de traficul bunuri și materiale necesare pentru nevoile militare sau (iii) starea de război sau urgență internațională.

Având în vedere că în domeniul tehnologiei 5G produsele și serviciile ce ar putea fi interzise nu reprezintă materiale fisionabile și derivate ale acestora, și nici o componentă a traficului de arme, muniție de alte bunuri și materiale necesare pentru nevoile militare, singura justificare ce ar putea fi invocată de către state este cea prevăzută de art. XXI (b) (iii), respectiv, starea de război sau urgență internațională.

Dar ce presupune existența unei urgențe în relațiile internaționale?

Interpretând sistematic dispozițiile art. XXI, panelul^[28] a constatat că existența unei situații de urgență în relațiile internaționale „se referă în general la o situație de conflict armat sau conflict armat latent, de tensiune accentuată, o criză, care înglobează sau înconjoară un stat”.

În plus, pornind de la noțiunile de război, arme și materiale fisionabile, s-a stabilit^[29] că disputele politice sau economice dintre state nu dau naștere, prin ele însele, unei stări de urgență în relațiile internaționale sensul art. XXI (b) (iii), cu excepția cazului în care disputa dă naștere unor interese de apărare, militare sau de apărare a ordinii publice interne.

Anterior, o interpretare similară acestei noțiuni a fost sugerată și de doctrină^[30], propunându-se definirea acestei sintagme ca depășind sfera unor tensiuni obișnuite între state, ce ar putea implica și un fel de amenințare militară.

Nu în ultimul rând, statele trebuie să aibă în vedere și că măsura nu poate exista decât atât timp cât urgența la nivelul relațiilor internaționale o impune, precum și că invocare excepției este subordonată respectării principiului bunei-credințe prevăzut de Convenția de la Viena privind dreptul tratatelor din 1969.

Astfel, trebuie concluzionat că fiecare stat urmează să evalueze, cu responsabilitate, în contextul implementării tehnologiei 5G, posibilitatea invocării excepției de securitate prin raportare la relațiile sale cu țara ale cărei produse și/sau servicii ar urma să fie restricționate din considerente de siguranță cibernetică. Doar dacă se încadrează în situația prevăzută de art. XXI (b) (iii) GATT, respectiv, demonstrează starea de război sau urgență în relațiile internaționale, în accepțiunea explicată mai sus, respectivul stat poate să aplice măsuri de restrângere sau excludere a unor comercianți.

Reluând cele expuse anterior, acesta reprezintă fundamentul obiectiv al invocării excepției, supus controlului panelului ce ar putea fi învestit de statul învestit cu soluționarea disputei, prin urmare, statul nu are o liberă apreciere asupra sa.

Rezultă că singurul element asupra căruia un stat poate aprecia în mod subiectiv este proporționalitatea măsurii luate cu protejarea siguranței naționale, însă, în opinia noastră, acest pas nu poate fi parcurs decât dacă s-a verificat și confirmat existența situației de excepție de la liberul comerț prevăzute în art. XXI (b) (iii) GATT.