Analiza naşterii unor garanţii atipice, în cadrul perioadei de observaţie (sau individualismul concursual al garanţiilor în insolvenţă)

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Deși înscris în tabelul preliminar în calitate de creditor beneficiar al unei cauze de preferință constând într-o ipotecă mobiliară, identificată prin referința contractuală corespunzătoare, pentru analiza cererii creditorului a fost necesară identificarea exactă a suprafețelor de teren, pentru determinarea obiectului ipotecii.

În această situație, ipoteca preexistentă referindu-se la o ipotecă mobiliară asupra recoltelor viitoare, suficient descrisă prin localizarea terenurilor în privința cărora are o reflectare materială, devenea necesar acordul creditorului pregarantat pentru obținerea unei finanțări garantate sau, în lipsa acordului, identificarea altor active libere de sarcini.

3. Există sau nu există „bunuri libere de sarcini” la data deschiderii procedurii? Conceptul relativității în insolvență

În construcția elementelor de restructurare a debitorului, identificarea surselor unei finanțări este esențială.

Raportat la interesul acordării unei astfel de finanțări, pot fi identificate două posibilități: prima, un astfel de finanțator al procedurii este chiar unul dintre creditorii preexistenți.

Creditorul acționează în scopul creșterii șanselor de recuperare a creanței sale, prin calculația unui beneficiu superior, pe care și-l conservă. În egală măsură, este de așteptat ca acest cost al noii finanțări să fie astfel dimensionat încât să acopere riscul existent față de vechea finanțare.

Cea de-a doua posibilitate constă în acțiunea unui terț, potențial concurent al debitorului sau, în orice caz, o entitate care cunoaște bine business-ul acestuia, determinăexact expunerea existentă și o analizează din perspectiva metodelor de restructurare. În mod cert, o astfel de operațiune de finanțare în procedura de insolvență comportă un risc, iar asumarea sa de către finanțator se face potrivit definiției riscului: probabilitatea producerii unui eveniment înmulțit cu pierderea incidentă în cazul procedurii sale.

Ipoteza normativă a dispozițiilor art. 87 alin. (4) din Legea nr. 85/2014 impune mai multe condiționări, și anume:

a) scopul calificat al unei astfel de finanțări, și anume „în vederea desfășurării activităților curente”. Cu alte cuvinte, stabilirea necesității operaționale pentru astfel de finanțări reprezintă însăși ipoteza de aplicare a normei. De principiu, verificarea existenței acestui scop se face printr-o analiză de oportunitate, iar nu una de legalitate, urmând a fi stabilită de către adunarea creditorilor;

b) existența unor bunuri libere de sarcini, pe care să se plieze noua cauză de preferință, în caz contrar, acordul creditorilor pre-garantați, iar în ipoteza refuzului acestui acord, dar în condițiile existenței acordului adunării creditorilor, supragarantarea activelor care formează obiectul unor cauze de preferință, cu schimbarea rangului, numai în măsura necesară acoperirii finanțării: „va diminua regimul de îndestulare al creditorilor beneficiari ai cauzelor de preferință, proporțional”.

Ceea ce ridică, într-adevăr, probleme în practică este calificarea juridică a existenței sau nu a unor bunuri libere de sarcini la momentul deschiderii procedurii, iar analiza de față va avea în vedere distincția dintre:

– universalitățile de fapt (de exemplu, stocurile sau creanțele de încasat din totalitatea contractelor încheiate într-un anumit sector de activitate);

– bunuri incorporale determinate prin categoria alocării, ut singuli (creanțe provenind din anumite contracte, identificate în concret prin data încheierii și cocontractant, aflate în derulare la data deschiderii procedurii de insolvență).

A. Specificul unei universalități de fapt, care se constituie prin voința debitorului, constă, astfel cum s-a demonstrat anterior, în caracterul circulant („fluid”) al bunurilor care o formează. Cu alte cuvinte, garanția există dacă și numai dacă ea este integrată în circuitul economic, astfel explicându-se și caracterul dinamic al acestei garanții.

Pe de altă parte, am văzut că, în privința universalităților de fapt, ieșirea sau intrarea unor bunuri din patrimoniul debitorului nu afectează garanția, ca regim juridic, întrucât percepția creditorului a fost formată în raport de universalitate, iar nu în raport de elementele sale componente, de esența sa fungibile. Tocmai de aceea, dispozițiile art. 160 alin. (1) din Legea nr. 71/2011 privind punerea în aplicare a Codului civil stabilesc consecințele ieșirii unui bun din universalitatea de fapt, în corelație și cu existența „cursului obișnuit al afacerii”: „În cazul ipotecii asupra unei universalități de bunuri, în momentul în care un bun părăsește universalitatea, acesta nu mai este grevat de ipotecă”.

De asemenea, ca un corolar al regimului juridic sub care funcționează, nici principiul subrogației reale cu titlu particular nu se aplică în privința universalităților de fapt.

B. În privința ipotecii asupra creanțelor născute din anumite contracte, lucrurile sunt diferite, întrucât avem în vedere bunuri individual determinate sau determinabile, astfel încât prestațiile care se nasc în temeiul unui astfel de contract au o dimensiune comensurabilă, care nu are legătură cu aprecierea gradului de realizare a garanției (nu se confundă cu riscul de încasare).

Pe de altă parte, ad validitatem, orice contract de ipotecă mobiliară, indiferent că are ca obiect universalități de fapt sau bunuri determinate/determinabile, trebuie să cuprindă o descriere suficientă a bunului, conform dispozițiilor art. 2391 C. civ.

Deschiderea procedurii de insolvență produce un efect direct asupra acestui tip de garanții, întrucât obligă la inventarierea lor, în temeiul dispozițiilor art. 101: „Administratorul judiciar va efectua, în termen de 60 de zile de la data deschiderii procedurii, procedura de inventariere a bunurilor din averea debitorului (…)”.

Se naște astfel o primă distincție, și anume între „suficienta identificare” a unei garanții, prin raportul juridic care o naște, ca element descriptiv necesar unei realități juridice, și „identificarea în concret”, care operează la data deschiderii procedurii și care este necesară pentru o realitate economică.

Astfel cum vom demonstra în continuare, nu întotdeauna realitatea juridică corespunde cu cea economică. Iar aici intervine instituția subrogației reale cu titlu particular, ca funcție a patrimoniului și ca explicație a divizibilității acestuia, și care reglează în mod corespunzător aplicabilitatea garanției în cadrul procedurii de insolvență.

Procedura de inventariere, care se derulează, ca una dintre primele măsuri, în orice procedură de insolvență, are rolul de a „îngheța” o imagine, adică reflexia, la un moment dat, și anume data deschiderii procedurii, a modului în care raporturile juridice în care a fost implicat debitorul se transpun în realitate.

Dispozițiile privind inventarierea în procedură trebuie însă coroborate cu regulile subrogației reale cu titlu particular, care, în materia ipotecii mobiliare, permit urmărirea produselor juridice (fructe sau producte) ale bunului.

În acest sens, dispozițiile art. 2392 C. civ. stabilesc astfel: „(1) Ipoteca se extinde asupra fructelor și productelor bunului mobil ipotecat (…). (2) Se consideră, de asemenea, a fi un product al bunului mobil ipotecat orice bun care îl înlocuiește sau în care trece valoarea acestuia”.

În egală măsură, faptul că la data deschiderii procedurii creanțele de încasat dintr-un anumit contract pot reflecta o anumită valoare, rulajul încasărilor și plăților acelui contract

Principiul subrogației reale cu titlu particular nu se aplică în privința universalităților de fapt este efectul subrogației, conducând la conservarea astfel a mecanismului de garantare.

Mai mult, dispozițiile art. 103 din Legea nr. 85/2014 instituie regula observării garanției pe parcursul evoluției sale în procedură, astfel încât determinarea sa poate diferi, în funcție de momentul relevant al analizei: „În cazul în care valorificarea activelor asupra cărora poartă cauza de preferință se va face la un preț mai mare decât suma înscrisă în tabelul definitiv sau în tabelul definitiv consolidat, diferența favorabilă va reveni tot creditorului garantat, chiar dacă o parte din creanța sa fusese înscrisă drept creanță chirografară, până la acoperirea creanței principale și a accesoriilor ce se vor calcula conform actelor din care rezulta creanța, până la data valorificării bunului”.

Prestația singulară, care este surprinsă în derulare la data deschiderii procedurii și inventariată ca o componentă patrimonială a garanției, nu reprezintă decât o creanță, iar garanția se referă la toate creanțele aferente contractului în discuție.

Nu se poate confunda o singularitate cu totalul din care aceasta derivă.

De asemenea, nici regulile care disting între universalitățile de fapt (în cazul stocurilor sau al creanțelor aferente contractelor într-un sector de activitate) și bunurile determinabile (creanțele de încasat dintr-un anumit contract), ca obiect al garanției, nu pot reprezenta un argument în sens contrar, întrucât deschiderea procedurii de insolvență nu este echivalentul unei executări a garanției de către creditor.

Doar o astfel de „executare silită”, pe care insolvența însă nu o cunoaște, ar putea conduce eventual la limitarea dreptului de executare al creditorului în funcție de elementele individuale ale universalității de fapt, în starea în care acestea se găsesc.

Mai mult, în cazul bunurilor determinabile, există o diferență specifică, pentru că o eventuală executare silită obligă la includerea tuturor componentelor de activ asupra cărora s-a format garanția, indiferent dacă acestea se mai află sau nu în patrimoniul debitorului.

Iar în privința ipotecii mobiliare asupra creanțelor, este de observat că specificul acestei garanții constă în introducerea sa în circuitul juridic ca o prestație pro rata temporis. Cu alte cuvinte, orice procedură de inventariere va putea surprinde doar o singură prestație din șirul cuantificabil al acestora (un contract nu poate fi infinit, fiind în mod logic plafonat de preț), pentru argumentul în sensul că fracționarea este de esența, iar nu doar de natura derulării sale.

4. Cea mai sustenabilă cauză de preferință, raportat la finanțatorul însuși, ar fi garanția pe creanțele născute din anumite contracte în derulare, preexistente sau nou încheiate

a) Poate fi considerată „finanțare”, în sensul dispozițiilor art. 87 alin. (4), și operațiunea de credit comercial (vânzarea cu prorogarea scadenței prețului)?

În mod tradițional, recomandările internaționale la nivelul procedurilor de insolvență includ în termenul de „finanțare” și operațiunile de achiziție de bunuri sau servicii, sub forma „creditului comercial”: „Where the debtor has no available funds to meet its immediate cash flow needs, it will seek financing from third parties. This financing may take the form of trade credit extended to the debtor by vendors of good and services, or loans or other forms of finance extended by lenders”^[6].

Cu toate acestea, trebuie realizată o distincție între termenul de „finanțare”, în sensul acordării unei creditări, și derularea activităților curente, în cadrul procedurii, conform definiției cuprinse în art. 5 pct. 2. lit. c) din Legea nr. 85/2014: „asigurarea finanțării capitalului de lucru în limite curente”.

Distincția este necesară, pentru că nu orice contract comercial în care este implicat debitorul în perioada de observație – și în care plata serviciilor nu se realizează concomitent sau imediat după primirea acestora – poate reprezenta o finanțare.

În aceste condiții, trebuie realizată o departajare între necesitatea plății, la scadență, fără necesitatea înscrierii într-un tabel de creanțe, a creanțelor curente și posibilitatea acordării sau, după caz, a impunerii unor garanții prevalente pentru restituirea unei finanțări acordate în perioada de observație.

Criteriul pe care îl propunem este acela de raportare a operațiunii avute în vedere la totalitatea operațiunilor patrimoniale pe care le derulează debitorul, având în vedere corolarul necesității economice.

Dacă admitem faptul că finanțarea în sine este vitală pentru continuarea activității, încadrare juridică care justifică un tratament preferențial și derogatoriu de la dreptul comun al obligațiilor, trebuie să admitem că termenul de „finanțare” se aplică doar pentru acele contracte care acordă, într-adevăr, debitorului, poziția de „finanțat”, adică avantajul unei creditări semnificative raportat la fluxul de numerar sau activitatea operațională.

Criteriul relevant este subliniat chiar în cadrul Directivei privind cadrele de restructurare și insolvență, în cadrul Considerentului (31a): „Pentru a se preveni eventualele abuzuri, ar trebui să fie protejate numai finanțările care sunt necesare în mod rezonabil și imediat pentru ca întreprinderea debitorului să continue să funcționeze sau să supraviețuiască ori pentru ca valoarea respectivei întreprinderi să fie menținută sau îmbunătățită în așteptarea confirmării planului”.

Literatura juridică^[7] a surprins o nuanță justificată în privința acestei departajări: „sunt explicit prevăzute doar o mică parte dintre modalitățile posibile de finanțare. Revine doctrinei și practicienilor sarcina deloc ușoară de a identifica și alte posibile surse de finanțare, adaptate specificului fiecărei întreprinderi în parte”.

b) Dacă un contract a fost „surprins” în derulare la data deschiderii procedurii de insolvență, iar creanțele de încasat formau obiectul unei garanții ipotecare, derularea cu succes a acestui contract conduce la încetarea garanției?

În primul rând, este de remarcat faptul că această analiză naște un grad ridicat de complexitate în privința acestor „garanții atipice”.

Practica internațională a insolvenței a denumit aceste tipuri de garanții ca fiind „garanții lichide” (eng.: liquid encumbered assets), având în vedere gradul extrem de facil de transformare a acestora în bani (eng.: easily converted to cash).

Pe de altă parte, astfel de garanții, chiar dacă cantitativ pot avea un impact redus asupra patrimoniului debitorului, la nivel calitativ, în insolvență, pot fi calificate ca fiind garanții care nasc în patrimoniul beneficiarului adevărate drepturi decidente în procedură.

Argumentul pentru care susținem această opinie derivă din importanța acestora pentru debitor în raport de necesitatea derulării în continuare a activității curente.

În al doilea rând, caracteristica acestor garanții este aceea a aplicării mecanismului subrogației reale cu titlu particular, inclusiv în privința extinderii garanției asupra produselor, în temeiul dispozițiilor art. 2392 C. civ.:

„(1) Ipoteca se extinde asupra fructelor și productelor bunului mobil ipotecat, precum și asupra tuturor bunurilor primite de constituitor în urma unui act de administrare ori de dispoziție încheiat cu privire la bunul mobil ipotecat. (2) Se consideră, de asemenea, a fi un produs al bunului mobil ipotecat orice bun care îl înlocuiește sau în care trece valoarea acestuia”.