Analiza naşterii unor garanţii atipice, în cadrul perioadei de observaţie (sau individualismul concursual al garanţiilor în insolvenţă)

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

De asemenea, dreptul substanțial civil urmărește inclusiv sumele de bani în care a fost convertit obiectul garanției, în circuitul său juridic: „Atunci când produsele bunului ipotecat sunt sume de bani a căror origine poate fi stabilită, ipoteca își conservă rangul asupra acestora, fără să fie necesară înscrierea unui aviz modificator” [art. 2412 alin. (2) C. civ.].

La toate aceste elemente de analiză se adaugă inclusiv lipsirea de eficiență a opozabilității, ca formă de existență a garanțiilor perfecte, ulterior deschiderii procedurii, în temeiul dispozițiilor art. 88 din Legea nr. 85/2014, argument care impune, cu atât mai mult, vizualizarea acestor garanții atipice în dinamica lor în interiorul procedurilor de insolvență.

Tocmai de aceea, un contract a cărui derulare s-a finalizat cu succes în cadrul procedurii de insolvență nu poate reprezenta o încetare a garanțiilor asupra creanțelor derivate din acesta.

c) Un nou contract încheiat de debitor, prin alocarea unui avans din finalizarea cu succes a unui contract preexistent, grevat însă de garanții pe creanțe, poate fi considerat ca fiind o formă juridică de subrogare a vechilor garanții?

Plecând de la prevederile art. 2412 alin. (2) C. civ., încheierea unor noi contracte de către debitor, în perioada de observație, dacă pentru încheierea și executarea acestora sunt utilizate surse financiare provenite din alte contracte, asupra cărora ar exista ipoteci mobiliare la data deschiderii procedurii, impune analiza măsura perpetuării acestora, cu titlu de produs al garanției inițiale.

Nu poate fi asimilat acest caz cu cel de „pierdere” a unui bun din cadrul universalității de fapt, pentru că bunul în sine a rămas în patrimoniul debitorului, fiind realizat însuși dreptul care a stat la baza nașterii sale.

Argumentele în acest sens sunt următoarele:

a. dacă contractul a fost integral executat, înseamnă că, ex tunc, se pot identifica cu exactitate toate creanțele care au fost încasate de către debitor, pe durata acestei executări;

b. în acest caz, nu putem avea calificarea juridică a unei universalități de fapt, pentru că ipoteca mobiliară a avut în vedere creanțele care urmau a fi încasate și care, deși nu au fost determinate prin cuantum sau dată a scadenței, erau în mod cert determinabile, cu titlu de fracțiuni din prețul întregului contract;

c. nu se poate identifica un „bun complex”, diferit ca structură juridică, care ar fi rezultat din cumularea bunurilor individuale de gen (creanțe individuale) pentru a fi în prezența unei universalități de fapt, adică a conceptului tehnic care impune pierderea elementelor individuale, de esența lor variabile;

d. în această materie funcționează regula subrogației reale cu titlu particular, astfel încât trebuie determinat produsul garanției inițiale, pentru a conserva rangul garanției și a urmări, în continuare, suma de bani în care acesta a trecut;

e. lipsa executării garanției a fost determinată de faptul deschiderii procedurii de insolvență, însă acest fapt nu se poate transforma într-o expropriere a garanției, după acest moment.

Regulile diviziunii patrimoniului permit o astfel de încadrare juridică, mai ales pentru realizarea unei conservări corespunzătoare a unei garanții aflate în dinamica sa naturală, în cadrul procedurii de insolvență.

Cu alte cuvinte, în ipoteza în care debitorul încheie noi contracte în cadrul activității curente, creanțele astfel născute pot forma obiectul unei cauze de preferință pentru o finanțare nouă, dar numai cu observarea regimului juridic al altor garanții, preexistente.

5. Care este limita în care insolvența derogă de la principiul prior tempore, potior iure?

Acest principiu fundamental al dreptului civil a creat și a consolidat, de-a lungul timpului, însăși siguranța și predictibilitatea circuitului juridic^[8]. Profesorul Vlachide^[9] explica rațiunea și consecințele acestui principiu la nivelul regimului juridic al inscripțiunilor/transcripțiunilor, însă conținutul său doctrinar se menține în actualitate: „Preferința pe care legea o acordă priorității transcrierii este explicabilă. Numai transcrierea face opozabil transferul. Negoțiul juridic intervenit între vânzător și primul dobânditor este ocult pentru alți cocontractanți. Este de reținut că textul legii este categoric și drastic, în măsura în care prevede că un transfer netranscris este inopozabil terților care dețin drepturi de la același autor asupra aceluiași imobil (…). Deci nu cunoașterea personală a transmisiunii dreptului are vreun efect, ci numai opozabilitatea prin transcriere”.

Cu toate acestea, există anumite rațiuni pentru care materia insolvenței nu este întotdeauna și nediferențiat compatibilă cu principiul de drept prior tempore, potior iure.

a) În cazul în care este vorba despre aceleași garanții sau, conform distincțiilor operate mai sus, despre o garanție veche subrogată în produsul său, Legea insolvenței derogă de la acest principiu

Posibilitatea de constituire a acestei noi cauze de preferință, care, contrar momentului ulterior al nașterii sale, dobândește un rang preferențial, derivă din necesitatea unei protecții adecvate acordate creditorului finanțator.

Comportându-se total atipic față de clasica ipotecă convențională a dreptului civil, ipoteca legală conferită de procedura insolvenței reprezintă un instrument eficient în restructurarea debitorului, insuficient explorat în practică.

Din punctul de vedere al regimului juridic care o guvernează, această cauză de preferință realizează un paradox: deși garanția nu este perfectă, în sensul prevăzut de dispozițiile art. 2409 C. civ., aceasta este opozabilă inclusiv creditorilor preexistenți.

b) Dacă, urmare a procedurii de identificare, garanțiile sunt diferite, insolvența nu derogă de la acest principiu, pentru că nu există un concurs de garanții

Procesul de identificare a obiectului garanției poate prezenta dificultăți în practică, din perspectiva aplicării consecvente a instituției subrogației reale cu titlu particular și a diviziunii patrimoniului (afectațiunea specială pentru tipuri de contracte grevate de cauze de preferință, respectiv în funcție de sursa de finanțare utilizată).

Dacă în urma acestui proces ar rezulta că noile contracte încheiate de debitor pot oferi obiectul derivat al unor garanții asupra creanțelor nou generate, atunci principiul prior tempore, potior iure este în continuare respectat.

6. Garanții extractile și garanții fixe în procedura insolvenței

Raportat la specificul materiei insolvenței, a avea un rang prioritar în constituirea garanției nu reprezintă întotdeauna o zonă de confort pentru creditorul garantat. De asemenea, nici
măcar criteriul de materialitate al garanției nu asigură, fără distincție, un avantaj în recuperarea creanței.

„Coliziunea” cauzelor de preferință cu procedura insolvenței conduce la două rezultate concrete în analiză:

a) Garanția este preferabilă în cazul în care ar putea fi facil „extrasă” în procedura prevăzută de dispozițiile art. 78 din Legea nr. 85/2014, ceea ce înseamnă ca o astfel de garanție să nu dețină, ca premisă de aplicare, o importanță determinantă pentru reușita planului de reorganizare.

Cu alte cuvinte, cu cât garanția are vocația unei funcționalități independente, cu atât insolvența permite valorificarea sa, într-o mai mare măsură, într-o procedură simplificată. Tocmai de aceea, stabilirea unui caracter „individual” al garanției permite exercitarea, în insolvență, a unui comportament „individualist”. Din contră, dacă funcționalitatea garanției afectează mecanismele reorganizării, este activat principiul concursualismului, care împiedică de principiu o valorificare individuală.

b) Chiar dacă creditorul care deține respectiva garanție nu deține un procent de control al masei credale, de natură a-i permite să formeze sau să influențeze decizia în materie de restructurare, poziția sa poate impune direcția în negociere, dacă garanția se situează în tipologia acestor garanții atipice: fără a securiza un anumit nivel în privința valorii garanției, nivelul încasărilor depinde direct proporțional: (1) fie de modul în care debitorul va executa acel contract; (2) fie de producția care va fi realizată.

c) Față de importanța calificărilor juridice prin care se identifică aceste garanții atipice, ar trebui avută în vedere crearea unei categorii separate de creditori, și anume creditorii cu garanții atipice, întrucât, mai important decât caracterul de creanță garantată, specificul utilizării acestora în cursul procedurii de insolvență atrage un regim de concurs între două principii: protecția garanției și necesitatea continuării activității debitorului în perioada de observație.

Dacă ar fi să analizăm global, între creditorii garantați, fiecare având garanția sa, nu ar putea fi imaginat un conflict de interese. Fiecare creditor se va concentra pe protecția și valorizarea propriei garanții, acționând în consecință.

Însă, în momentul în care interesele economice intersectează garanția, interesele creditorilor ale căror garanții nu mai pot fi „extrase” din procedură, fiind „rulate” în activitatea curentă, putând chiar forma obiectul unei supragarantări prin noi cauze de preferință, în interesul unei noi finanțări, nu mai concordă cu cele ale celorlalți creditori garantați.

Astfel se explică „individualismul concursual” pe care aceste garanții „atipice” îl dobândesc în materia insolvenței.