Aspecte relevante derivând din testul de compatibilitate dintre procedura insolvenței și alte legislații

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

1. Pragul de interferență

Studiul de față va avea în vedere (i) analiza permisiunii, de plano, conferită unui ofertant într‑o procedură de achiziție publică, de a se califica într‑o astfel de procedură, în situația insolvenței sale, precum și (ii) care ar fi standardele rezo­nabile de probațiune într‑o astfel de calificare, în accepțiunea interpretării corelate a unor texte normative din Codul insolvenței.

Legislația insolvenței este „natural” considerată a fi o legislație specială, pentru că reglementează situațiile, regimul juridic și instrumentele necesare debitorului, pentru a traversa o perioadă dificilă parcursului său în mediul de afaceri.

În egală măsură, legislația specifică achizițiilor publice, instrumentând procedura, criteriile și modul de acțiune în dobândirea unor contracte având un astfel de specific, se califică, la rândul său, pentru dobândirea calificativului de „lege specială”.

Materiile interferează într‑un singur punct‑cheie: trata­mentul aplicat debitorului în insolvență, participant la o procedură de insolvență, în contextul în care unul din prin­cipiile care guvernează procedura insolvenței – constând în sancționarea cu nulitatea a oricăror dispoziții legale sau con­trac­tuale care impun limitări, interdicții sau altele asemenea pentru motivul deschiderii procedurii insolvenței împotriva debitorului – este, de această dată, nuanțat.

2. Considerații generale cuprinse în Codul insolvenței

Deschiderea procedurii insolvenței împotriva unei societăți reprezintă, în mod evident, un moment dificil pentru debitor, dar și pentru creditorii acestuia, din perspectiva  încrederii partenerilor contractuali în capacitatea debitorului de a‑și mai onora obligațiile asumate și a‑și putea continua activitatea în mod obișnuit.

Pierderea creditului furnizor prin schimbarea regulilor de plată – din plata la un anumit termen, în solicitarea de plată imediată – reducerea drastică a posibilităților de finanțare din partea instituțiilor financiare și riscul privind reputația asociat intrării în insolvență sunt efecte directe și imediate ale deschiderii procedurii insolvenței.

În toate cazurile, creditorii încearcă să‑și consolideze propria poziție față de debitorul lor, fiind de înțeles dorința acestora de a demara proceduri execu­ționale individuale.

Pentru a încerca limitarea acestor efecte și pentru a echilibra în acest fel impactul dat de deschi­derea procedurii, legislația insolvenței prevede o serie de dispoziții care să blocheze „asaltul” creditorilor individuali, creând reguli concursuale clare, uniform aplicabile, care să asigure un tratament egalitar creditorilor și să acorde și debitorului o șansă de redresare eficientă și efectivă, atunci când este posibil.

Primul efect al deschiderii procedurii insolvenței constă în suspendarea de drept a oricăror proceduri judiciare sau extrajudiciare de realizare a creanțelor împotriva debitorului sau a averii sale precum și a oricăror executări silite individuale, creditorii fiind chemați într‑un cadru procesual unic în care vor putea să‑și valorifice creanțele deținute împotriva debitorului, conform art. 75 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 (Codul insolvenței).

Totodată, un alt efect important al deschiderii procedurii constă în „înghețarea” calculului de accesorii pentru creanțele negarantate, sumele fiind astfel stopate la valoarea lor de la data deschiderii procedurii insolvenței, neputând fi adăugata nicio dobândă, majorare sau penalitate de orice fel ori cheltuială, indiferent cât durează în fapt procedura insolvenței, astfel cum dispun prevederile art. 80 alin. (1) din Legea nr. 85/2014.

O altă regulă prevăzută de Codul insolvenței, existentă și în vechea reglementare cuprinsă în Legea nr. 85/2006, este aceea de a interzice de plano orice restrângeri de drepturi ale debitorului pe motivul deschiderii procedurii insol­venței, fără nicio altă motivație.

Astfel, debitorul aflat în insolvență nu mai este expus pericolului de reziliere a contractelor în derulare pentru simpla stare de insolvență sau, mai mult, executării silite individuale din partea creditorilor săi, protecție juridică menită a permite debitorului un respiro, un răgaz, în care poate să‑și ia toate măsurile de restructurare care să‑i permită fundamentarea unui plan de reorganizare viabil.

În privința operațiunilor care pot fi întreprinse de către debitor ulterior momentului deschiderii procedurii, regula este aceea a continuării activităților curente contractate de către acesta (business as usual), bineînțeles, sub supravegherea administratorului judiciar.

Astfel, art. 87 alin. (1) din Codul insolvenței stabilește faptul că, în perioada de observație, debitorul va putea să continue desfășurarea activităților curente și poate efectua plăți către creditorii cunoscuți, care se încadrează în condițiile obișnuite de exercitare a activității curente.

Protecția pe care legea specială a insolvenței o impune în privința debitorului transpare și din dispozițiile art. 154² din Legea nr. 85/2006, precum și din art. 341 din Codul insolvenței, ambele prevăzând că „orice decăderi, limitări, interdicții ori altele asemenea instituite prin norme legale sau prevederi contractuale pentru cazul deschiderii procedurii de insolvență vor fi aplicabile doar de la data deschiderii falimentului. Dispozițiile contrare se abrogă”.

Nu în ultimul rând, Codul insolvenței menționează expres în cadrul art. 77 faptul că „debitorul aflat în procedura insolvenței nu poate fi împiedicat să participe la licitații publice pentru motivul deschiderii procedurii”. Această pre­vedere nu exclude în mod evident, dreptul de a descalifica debitorul potrivit altor criterii, în orice caz, altele decât simpla deschidere a procedurii de insolvență, cum ar fi, de exemplu, lipsa dovezii capacității debitorului de a executa contractul respectiv sau lipsa surselor financiare necesare susținerii acestuia.

Toate aceste dispoziții reprezintă un beneficiu al procedurilor de insolvență și implicit, al debitorilor supuși acestei proceduri.

Aceste beneficii nu sunt însă lipsite de obligații corelative ale debitorului, căci ele vin la pachet cu o serie de obligații concrete ale debito­rului cum ar fi: obligația de a‑și plăti la scadență datoriile curente, obligația de a‑și continua acti­vitatea curentă conform obiectului de activitate și, mai ales, obligația de a‑și îndeplini la termen toate obligațiile asumate din contractele în curs de execuție.

Întreaga filosofie a procedurii de insolvență este construită în jurul ideii că un debitor care beneficiază oricum de moratoriul instituit în privința datoriilor anterioare și nu mai are niciun fel de obligații suplimentare de majorare a creanțelor chirografare anterioare, trebuie să fie capabil să‑și achite și să‑și execute în mod conform toate obligațiile curente.

În acest context, se cuvine menționat faptul că un rol esențial în supravegherea respectării obligațiilor asumate de către debitorul al cărui drept de administrare (constând în dreptul de a‑și conduce activitatea, de a‑și administra bunurile și de a dispune de acestea) nu este ridicat, revine administra­torului judiciar.

În afara obligației generale de supraveghere a activității debitorului, detaliată în cuprinsul art. 5 pct. 66 din Legea
nr. 85/2014, și care, în esență, vizează avizul prealabil acordat debitorului asupra cvasitotalității operațiunilor și actelor întreprinse de către acesta, legiuitorul a înțeles să instituie obligații proprii în sarcina practicianului în insolvență, din care să rezulte că debitorul are capacitatea de a‑și executa obligațiile asumate, își execută la termen și întocmai aceste obligații.

Ceea ce s‑a urmărit prin aceste dispoziții legale este ca declarația debitorului în sensul că și‑a depus intenția de reor­ga­nizare, că se află în perioada de observație și că urmează să propună în termenul legal un plan de reorganizare să fie dublată de o supraveghere din partea administratorului judiciar, care să permită formarea convingerii în sensul că debitorul are, într‑adevăr, capacitatea de a propune sau implementa un plan de reorganizare viabil.

Iar la acest punct, intervine verificarea standardului de probațiune care să reflecte conținutul analizei sub care se poate forma o astfel de convingere.

În concret, dispozițiile art. 123 alin. (2) din Legea nr. 85/2014 stabilesc o obligație proprie a practicianului în insolvență atunci când acesta solicită executarea unui contract în care debitorul este parte, să precizeze trimestrial, în cuprin­sul rapoartelor de activitate, dacă debitorul dispune de fondurile bănești necesare achitării contravalorii bunurilor sau prestațiilor furnizate de cocon­tractant.

Cu alte cuvinte, chiar dacă practicianul în insolvență este cel mai în măsură să aprecieze dacă debitorul are capacitatea de a‑și executa obligațiile asumate, nu este suficientă simpla declarație a acestuia, ci este necesară producerea dovezilor concrete referitoare la capacitatea debitorului.

Astfel, un instrument util în analiza capacității debitorului de a‑și executa contractele în care acesta este parte și în cuprinsul cărora și‑a asumat obligații de execuție/plată este raportul de activitate prevăzut la art. 123 alin. (2) din Legea nr. 85/2014, dar și cel lunar, prevăzut de art. 59 din același act normativ, prezentate de către administratorul judiciar creditorilor, care trebuie să prezinte de o manieră concretă modul în care debitorul își îndeplinește obligațiile asumate din contractele menținute, achită la timp sumele necesare derulării în condiții optime ale acelor contracte și are perspectiva dispunerii în viitor de sumele necesare finalizării acestora, justificând, așadar, o șansă legitimă la un plan de reorga­nizare viabil.

Acesta este motivul principal pentru care legiuitorul a înțeles să instituie sancțiuni severe debitorului care, aflat în procedură și scutit fiind de plata imediată a datoriilor anterioare, nu este capabil să‑și achite nici datoriile curente și nici să‑și onoreze obligațiile asumate din contractele în curs de execuție, sancțiunea fiind trecerea la faliment.

Astfel, potrivit art. 143 alin. (3) din Legea insolvenței, titularul unei creanțe curente, certă, lichidă și exigibilă mai veche de 60 de zile și cu un cuantum peste valoarea‑prag, poate solicita, oricând în timpul planului de reorganizare sau după îndeplinirea obligațiilor de plată asumate în plan, trecerea la faliment. Cererea sa va fi respinsă de către judecătorul‑sindic în situația în care creanța nu este datorată, este achitată sau debitoarea încheie o convenție de plată cu acest creditor. Totodată, este deschisă posibilitatea executării silite a debitorului pentru neplata datoriilor curente, dar acest aspect nu face obiectul prezentei analize și, în consecință, nu va fi detaliat.

Astfel cum vom arăta în cele ce urmează, dat fiind impactul deosebit în plan economic și social al proiectelor de investiții majore, legislația internă privind achizițiile publice – transpunând în legislația internă o Directivă UE în această materie – clarifică condițiile/cerințele ce se cer a fi îndeplinite de operatorul economic față de care a fost pronunțată o hotărâre de deschidere a procedurii insolvenței, condiții pentru a participa și a se califica într‑o procedură de atribuire, respec­tiv situațiile în care debitorul aflat în procedura insolvenței poate participa la proceduri de licitație publică.

3. Sediul materiei

Potrivit art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 99/2016 pri­vind achizițiile sectoriale: „Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului‑cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situații: (…) b) se află în procedura insolvenței sau în lichidare, în supraveghere judiciară sau în încetarea activității”.

Potrivit alin. (2) al textului legal sus‑menționat, „Prin excepție de la dispozițiile alin. (1) lit. b), autoritatea contractantă nu exclude din procedura de atribuire un operator economic împotriva căruia s‑a deschis procedura generală de insolvență atunci când, pe baza informațiilor și/sau documentelor prezentate de operatorul economic în cauză, stabilește că acesta are capacitatea de a executa contractul de achiziție publică/acordul‑cadru. Aceasta presupune că respectivul operator economic se află fie în faza de observație și a adoptat măsurile necesare pentru a întocmi un plan de reorganizare fezabil, ce permite continuarea, de o manieră sustenabilă, a activității curente, fie este în cadrul fazei de reorganizare judiciară și respectă integral graficul de implementare a planului de reorganizare aprobat de instanță”.

Prevederile legale sus‑menționate au fost intro­duse în legislația națională în vederea transpunerii Directivei 2014/24/UE din 26 februarie 2014 privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE.

Astfel, în cuprinsul art. 57 alin. (4) lit. b) din Directiva 2014/24/UE se arată că:

„Autoritățile contractante pot exclude sau statele membre le pot solicita acestora să excludă de la participarea la o procedură de achiziție publică orice operator economic aflat în oricare din următoa­rele situații: (…) b) dacă operatorul economic este în stare de faliment sau în situație de insolvență sau de lichidare, de administrare judiciară, de concordat preventiv, de încetare a activității sau în orice altă situație similară care rezultă în urma unei proceduri de aceeași natură prevăzute de legislația și reglementările naționale; (…)

În pofida literei (b) de la primul paragraf, statele membre pot solicita sau pot dispune posibilitatea pentru autoritatea contractantă de a nu exclude un operator economic care se află într‑una dintre situațiile menționate la litera respec­tivă atunci când autoritatea contractantă a stabilit că operatorul economic în cauză va fi capabil să execute contractul, ținând cont de normele naționale aplicabile și de măsurile privind continuarea activității în cazul situațiilor menționate la litera (b)”.

Trebuie menționat că, în cuprinsul Directivei 2004/18/CE, dispozițiile în materie erau reglementate în cuprinsul art. 45 alin. (2) în sensul următor:

Poate fi exclus de la participarea la un contract orice operator economic:

a) care este în stare de faliment, de lichidare, de încetare a activității, de administrare judiciară sau de concordat preventiv sau în orice altă situație analoagă ce rezultă în urma unei proceduri similare în temeiul actelor cu putere de lege de drept intern;

b) care face obiectul unei proceduri de declarare a fali­mentului, de administrare judiciară, de lichidare, de con­cordat preventiv sau al oricărei alte proceduri similare în temeiul actelor cu putere de lege de drept intern;

(…)

Statele membre precizează, în temeiul dreptului intern și prin respectarea dreptului comunitar, condițiile de aplicare a prezentului alineat.

Astfel, până la adoptarea Legii nr. 99/2016, dispozițiile legale relative la situația personală a candidatului sau ofertantului dispuneau, la art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, în sensul următor: Autoritatea contractantă are dreptul de a exclude dintr‑o procedură pentru atribuirea contractului de achiziție publică orice ofertant/candidat care se află în oricare dintre următoarele situații: a) a intrat în faliment ca urmare a hotărârii pronunțate de judecătorul‑sindic.

Se remarcă, astfel, o înăsprire a condițiilor cerute unui debitor aflat în procedura insolvenței, în perioada de observație, pentru ca acesta să poată participa la o procedură de achiziție publică.

În același sens sunt și dispozițiile Regu­lamentului nr. 1929 din 28 octombrie 2015 de modificare a Regulamentului (UE) nr. 966/2012 privind normele financiare aplicabile bugetului general al Uniunii, respectiv dispozițiile art. 106, astfel cum au fost acestea modificate prin Regulamentul 1929/2015, ce dispun cu privire la criterii de excludere și sancțiuni administrative în sensul următor:

(1) Autoritatea contractantă exclude un ope­rator economic de la participarea la proceduri de achiziții reglementate de prezentul regulament în cazul în care:

a) operatorul economic este în stare de faliment, în situație de insolvență sau de lichidare, activele sale sunt administrate de un lichidator sau de o instanță, se află în stare de concordat preventiv, de suspendare a activității sau în orice altă situație similară care rezultă în urma unei proceduri similare prevăzute în legislația sau în reglementările naționale;

(…)

(3) Orice decizie a autorității contractante adoptată în temeiul articolelor 106‑108 sau, după caz, orice recomandare a comitetului menționat la articolul 108 se ia în conformitate cu principiul proporționalității, ținând cont în special de gravitatea situației, inclusiv de impactul asupra intereselor financiare și a imaginii Uniunii, de perioada scursă de la conduita relevantă, de durata și de caracterul repetitiv al acesteia, de premeditare sau de gradul de neglijență, de cuantumul limitat în discuție pentru alineatul (1) litera (b) de la prezentul articol sau de orice alte circumstanțe atenuante, precum măsura în care operatorul economic colaborează cu autoritatea competentă relevantă și contribuția acestuia la investigație recunoscută de autoritatea contractantă sau informarea cu privire la situația de excludere prin intermediul declarației menționate la alineatul (10) de la prezentul articol.

(…)

(7) Autoritatea contractantă, ținând cont, după caz, de recomandarea comitetului menționat la articolul 108, nu exclude un operator economic de la participarea la o procedură de achiziții dacă:

a) operatorul economic a luat măsurile corective men­ționate la alineatul (8) de la prezentul articol, demonstrându‑și astfel fiabilitatea. Prezenta dispoziție nu se aplică în cazul menționat la alineatul (1) litera (d) de la prezentul articol;

b) este indispensabil să se asigure continuitatea serviciului, pe o perioadă limitată, până în momentul luării măsurilor corective specificate la alineatul (8) de la prezentul articol;

c) o astfel de excludere ar fi disproporționată, pe baza criteriilor menționate la prezentul articol alineatul (3).

(…)

(8) Măsurile menționate la alineatul (7), care remediază situația de excludere, pot include în special:

a) măsuri care urmăresc identificarea originii situațiilor care au dus la excludere și măsuri concrete tehnice, organizaționale și de personal în cadrul domeniului de afaceri relevant luate de operatorul economic, adecvate pentru corectarea comportamentului și pentru prevenirea repetării acestuia.

Regula: Excluderea din procedura de atribuire a operatorului care se află în procedura insolvenței.

Din lecturarea prevederilor legale redate mai sus, observăm că, spre deosebire de vechea reglementare (O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările și completările ulterioare), unde dreptul autorității contractante de a exclude dintr‑o procedură de atribuire un ofertant/candidat era restrâns numai pentru ipoteza deschiderii procedurii falimentului acestuia din urmă, în noua reglementare (Legea nr. 99/2016), autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire orice operator economic care se află în procedura insolvenței sau în lichidare, în supraveghere judiciară sau în încetarea activității.

Prin urmare, putem afirma că în cuprinsul Legii nr. 99/2016 se prevede, ca regulă, excluderea din procedura de atribuire a operatorului care se află în procedura insolvenței. Astfel cum vom arăta în cele ce urmează, doar ca excepție de la această regulă, este prevăzută posibilitatea autorității contractante  ca, în anumite condiții, atent analizate și fundamentate, să nu excludă de la licitație operatorul economic.

Observăm, așadar, că noua reglementare, ce transpune în legislația națională Directiva 2014/24/UE din 26 februarie 2014 (și Directiva 2014/25/UE) introduce condiții mult mai restrictive referitor la situația personală a ofertantului/can­didatului, întrucât, astfel cum se arată la par. (2) din expunerea de motive: Achizițiile publice joacă un rol cheie în strategia Europa 2020, prezentată în Comunicarea Comisiei din 3 martie 2010 intitulată „Europa 2020, O strategie europeană pentru o creștere inteligentă, ecologică și favorabilă incluziunii” (…), reprezentând unul dintre instrumentele de piață care trebuie utilizate pentru realizarea unei creșteri inteligente, durabile și favorabile incluziunii, asigurând în același timp o utilizare cât mai eficientă a fondurilor publice. În acest scop, normele în materie de achiziții publice (…) ar trebui revizuite și modernizate pentru a crește eficiența cheltuielilor publice, a facilita participarea întreprinderilor mici și mijlocii (IMM‑uri) la achizițiile publice și a permite achizitorilor să utilizeze mai eficient achizițiile publice în sprijinul unor obiective societale comune.

Excepția de la regulă: Din analiza prevederilor legale naționale și comunitare incidente în materie, se reține că, atât Directiva UE, cât și Legea nr. 99/2016, instituie o excepție de la regulă, anume aceea că starea de insolvență nu conduce automat la imposibilitatea operatorului economic de a participa la licitații publice.

Un operator economic față de care a fost deschisă pro­cedura de insolvență nu va fi exclus în toate situațiile dintr‑o procedură de atribuire, ci numai în acele situații în care, pe baza informațiilor și/sau documentelor prezentate de operatorul economic în cauză, autoritatea contractantă a stabilit că acesta nu are capacitatea de a executa contractul de achiziție publică/acordul‑cadru.

Cu alte cuvinte, excluderea operatorului econo­mic din procedura de atribuire nu operează per se, prin însăși constatarea faptului că împotriva acestuia a fost pronunțată deschiderea procedurii insolvenței, ci numai în situația în care se stabilește că acesta nu are capacitatea de a executa contractul. Din acest punct de vedere, nu poate fi invocată vreo incompatibilitate a prevederilor Legii nr. 99/2016 cu prevederile art. 341 din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență.

Legislația europeană distinge astfel între: (i) societăți ce au capacitatea executării unui con­tract de achiziție publică și (ii) societăți care nu au o astfel de capacitate.

Concluzia că operatorul economic are/nu are capacitatea de a executa contractul de achiziție publică/acordul cadru implică o analiză a autorității contractante, de la caz la caz, aceasta fiind ținută să analizeze și să stabilească, în mod obiectiv, pe baza documentelor și a clarificărilor prezentate, dacă ofertantul/candidatul are această capacitate, ținând cont de normele naționale și de măsurile luate în vederea continuării activității, astfel cum prevede Directiva 2014/24/UE din 26 februarie 2014.

Astfel, dispozițiile în materie statuează în sensul că autoritatea contractantă nu va exclude operatorul de la licitație „atunci când, pe baza informațiilor și/sau documentelor prezentate de operatorul economic în cauză, stabilește că acesta are capacitatea de a executa contractul de achiziție publică/acordul‑cadru”. Se va analiza astfel fiabilitatea opera­to­rului economic pe baza înscrisurilor prezentate de acesta la solicitarea autorității contractante.

Capacitatea operatorului de a executa contractul de achiziție publică este stabilită de către autoritatea contractantă în funcție de circumstanțele concrete ale acelui contract și de obligațiile pe care operatorul și le asumă în legătură cu acel contract, neexistând o formulă unică de analiză care să poată fi aplicată în mod generic, fiecare situație trebuind a fi analizată în mod individual.

Regulamentul 2015/1929 face vorbire de măsuri concrete  tehnice, organizatorice și de personal în cadrul domeniului de afaceri relevant luate de operatorul economic, adecvate pentru corectarea comportamentului și pentru prevenirea repetării acestuia (enumerarea este exemplificativă), legislația națio­nală făcând vorbire de măsurile adoptate de respectivul operator privind continuarea activității. Autoritatea con­tractantă solicită prezentarea de dovezi prin care este probată viabilitatea operatorului economic.

Spre exemplu, dacă operatorul și‑a asumat obligații de susținere autonomă a activității și de autofinanțare, trebuie ana­­lizată capacitatea antreprenorului din perspectiva posi­bilității de menținere a unui flux de numerar adecvat precum și a asigurării unor surse în ipoteza în care există obliga­tivitatea emiterii unor scrisori de garanție bancară (sau similar), pentru garantarea avansului sau după caz, a bunei execuții – i.e. fără vicii (scrisorile de garanție bancară se emit contra unui cash colateral care trebuie blocat).

Se cuvine menționat că, în conformitate cu prevederile Codului insolvenței, însăși „insolvența” este definită ca fiind acea stare a patrimoniului debitorului care se caracterizează prin insufi­ciența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile.

Prin urmare, capacitatea financiară trebuie analizată pornind de la premisa că debitorul întâmpină deja dificultăți financiare, starea de insolvență în care acesta se găsește instituind o veritabilă prezumție a lipsei de lichidități, ce justifică reglementarea regulii menționate la art. 180 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 99/2016, dar și sarcina debitorului participant la licitație de a răsturna această prezumție, potrivit con­dițiilor/criteriilor prevăzute la alin. (2) al aceluiași text legal.

Astfel, având în vedere dispozițiile alin. (2) al art. 180 din Legea nr. 99/2016, operatorul eco­nomic aflat în procedura insolvenței trebuie să facă dovada că are capacitatea de a executa contractul de achiziție publică/acordul‑cadru (capa­citatea de a‑și onora obligațiile pe care le implică contractul a cărui atribuire se inten­ționează).

Atunci când operatorul economic se află în faza de obser­vație, dovada capacității de a executa contractul implică do­vada că acesta a adoptat măsurile necesare pentru a întoc­mi un plan de reorganizare fezabil, ce permite conti­nuarea, de o manieră sustenabilă, a activității curente.

Deși Legea nr. 99/2016 nu enumeră dovezile care ar putea fi prezentate de către operatorul economic aflat în perioada de observație, acestea pot fi, fără a se limita la:

‑ dovada continuării contractelor în care debitorul este parte, conform obiectului de activitate;

‑ dovada respectării obligațiilor contractuale asumate prin contractele menținute;

– dovada achitării la timp a obligațiilor curente, în con­dițiile în care, în privința datoriilor anterioare, legea instituie un moratoriu – nemaiexistând presiunea achitării imediate a obligațiilor istorice;

‑ dovada capacității logistice, operaționale și de personal pentru continuarea activității contractate.

4. Concluzii

Scopul acestui studiu este acela de a determina punctele de interferență între o lege specială, în materia sa de reglementare, și legislația insolvenței, ea însăși considerată „specială”.

Rezultanta de interpretare nu poate fi dedusă din simpla aplicare a principiului de drept specialia generalibus dero­gant, devenit insuficient și lapidar.

Protecția oferită debitorului în procedura insolvenței este, uneori, suficientă pentru a‑i asigura „neutralizarea” unor cazuri de predeterminare, chiar contractuală, a unei culpe
(art. 341 din Codul insolvenței).

În alte cazuri însă, o astfel de protecție este nuanțată, pentru că se aplică condiționat de îndeplinirea unor criterii clare de conformitate și performanță economică, pentru că debitorul este și trebuie să fie perceput, totuși, ca un participant egal celorlalți actori în circuitul de afaceri.