Măsuri necesare pentru transpunerea reglementărilor europene pe insolvenţă şi restructurare în cadrul legislativ naţional

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Până la data de 17 iulie 2021, legiuitorul român trebuie (a trebuit – N.R.) să transpună Directiva (UE) 2019/1023 privind cadrele de restructurare preventivă, remiterea de datorie și decăderile, precum și măsurile de sporire a eficienței procedurilor de restructurare, de insolvență și de remitere de datorie („Directiva 2019/1023”).

Analiza legislației actuale a insolvenței, făcută de către practicienii în insolvență, de către doctrinari sau de către avocații specializați în această ramură de drept – prin raportare la exigențele impuse de această Directivă – are un numitor comun, pe care adesea l‑am împărtășit, anume că, aparent, legislația României, spre deosebire de multe alte legislații, a înglobat în mare parte instituții și mecanisme recomandate a fi incluse în orice legislație națională în materia insolvenței pentru a asigura obiectivul urmărit prin adoptarea Directivei, respectiv buna funcționare a pieței interne și îndepărtarea obstacolelor rezultate din diferențele dintre procedurile naționale referitoare la restructurarea preventivă, la insolvență, la remiterea de datorie și la decăderi.

Pentru a putea înțelege dacă legislația internă satisface și răspunde celor mai bune practici recomandate de Directivă, mai întâi este necesară prezentarea succintă a direcțiilor de acțiune pe care aceasta le prevede a fi avute în vedere de către statele membre în legislația internă.

După această expunere, urmează să analizăm dacă instru­mentele existente deja în legislația românească sunt și funcțio­nale, și eficiente, dacă răspund obiectivului Directivei și, nu în ultimul rând, care ar fi propunerile concrete, în opinia noastră, de modificare a cardului legal existent, pentru o implementare cât mai eficientă a Directivei.

Sintetizând, principalele direcții de acțiune cuprinse în Directivă sunt următoarele:

• Avertizarea timpurie și accesul la informații;
• Disponibilitatea cadrelor de restructurare preventivă;
• Debitorul în posesie;
• Suspendarea executărilor silite individuale;
• Conținutul/adoptarea/confirmarea planurilor de restruc­tu­rare;
• Impunerea unui plan de restructurare în po­fida disidenței creditorilor din mai multe clase;
• Protecția finanțării noi, a finanțării inter­me­diare și a altor tranzacții legate de restructurare;
• Accesul la remiterea de datorie;
• Supravegherea și remunerarea practicienilor;
• Monitorizarea/culegerea datelor/întocmire statistici.

La o primă vedere, cu excepția primului punct, legislația națională înglobează, în mare măsură, exigențele impuse de Directivă pe principalele direcții de acțiune toate aceste mecanisme, fiind deja reglementate și incluse în cuprinsul său.

Astfel, putem constata că sunt reglementate (i) cadrele de restructurare preventivă, respectiv con­cordatul preventiv și mandatul ad‑hoc, (ii) prin­cipiul păstrării dreptului de administrare și de dis­poziție al debitorului asupra averii sale, (iii) super­prioritatea la distribuire a finanțărilor noi, avem pre­văzută suspendarea executărilor silite indi­vi­duale și (iv) norme de auto‑reglementare, supra­veghere și pregătire profesională a organizației profesionale a practicienilor în insolvență.

Totuși, această realitate – a existenței în legis­lația românească în materia insolvenței a majorității instituțiilor, mecanismelor și direcțiilor de acțiune sugerate de Directivă – trebuie privită cu rezerve, căci nu este suficientă enumerarea unor elemente componente dacă, în profunzimea lor, aceste elemente nu sunt efective și funcționale.

Obiectivul urmărit de Directivă este crearea unui cadru legal care să fie, în primul rând, eficient și care să garanteze valo­rificarea efectivă a unor drepturi, pentru că, altfel, scopul urmărit ar rămâne unul iluzoriu.

Tocmai de aceea, în încercarea de transpunere a Directivei, provocarea va consta în aceea că vor trebui identificate, în pri­mul rând, cauzele pentru care un mecanism sau altul din legis­lația în vigoare nu a avut finalitatea urmărită de textul legal, a fost ineficient sau a fost împiedicat de alți factori să funcțio­neze, astfel încât, vor trebui corectate cauzele pentru a putea obține efectul scontat.

Dacă implementarea Directivei ar urmări doar „bifarea” unor elemente componente pe care legislația în materia insol­venței ar trebui să le înglobeze, ar trebui să ne oprim aici și să nu fie aduse modificări de substanță legislației actuale, căci aceste elemente se regăsesc deja în legislația românească.

Scopul acestui material constă în identificarea câtorva ele­mente care, în opinia autorului, ar trebui remediate într‑o viitoare reglementare pentru a asigura funcționalitatea institu­țiilor, mecanismelor și procedurilor deja existente.

1. Avertizarea timpurie – early warning

În prezent, legislația din România aplicabilă procedurilor de pre‑insolvență sau de insolvență nu cuprinde reglementări referitoare la astfel de instrumente de avertizare preventivă a debitorilor aflați în dificultate financiară.

Așa cum spuneam, acesta este, poate, singurul punct care nu este deloc reglementat în legislația actuală.

Nu numai că nu există sisteme de avertizare timpurie care să permită identificarea stării de dificultate financiară în care se află debitorii, dar chiar și atunci când insolvența este iminentă sau chiar instalată, societățile sunt împie­dicate să intre în insolvență dacă creditorul majoritar este cel fiscal.

Printre instrumentele de avertizare timpurie menționate în cuprinsul Directivei se numără:

• mecanisme de alertă atunci când debitorul nu a efectuat anumite tipuri de plăți;
• servicii de consiliere furnizate de către orga­nizații publice sau private;
• măsuri de stimulare, în temeiul dreptului intern, pentru părțile terțe care dețin informații rele­vante despre debitor, cum ar fi contabilii, autoritățile fiscale și autoritățile de asigurări sociale, care să semnaleze debitorului evoluțiile negative.

Pentru a‑i ajuta pe acești debitori să se restruc­tureze la costuri scăzute, ar trebui să fie elaborate politici la nivel național de sprijinire a debitorilor, ar trebui create mecanisme de alertă care să identifice debitorii care întâmpină probleme financiare, ar trebui puse la dispoziție online draft‑uri pentru pla­nuri de restructurare, adaptate la nevoile și la parti­cularitățile IMM‑urilor, ținând seama de resursele limitate ale acestora pentru a angaja specialiști.

Toate aceste măsuri impun crearea unor politici publice și a unor instituții de resort cu atribuții clare în domeniu.

2. Disponibilitatea cadrelor de restruc­turare preventivă

Deși, teoretic, aceste cadre de restructurare pre­ventive există în legislația actuală sub forma mandatului ad‑hoc și a concor­datului preventiv, în practică, acestea au fost foarte puțin folo­site, numărul insignificant de astfel de proceduri confirmând ineficiența acestora.

Directiva pune un mare accent pe crearea acestor cadre de restructurare preventivă, într‑o etapă incipientă, cu scopul de a preveni intrarea în insolvență, încurajând statele membre să adopte norme legale prin care să se acționeze cu mult înainte de a se instala starea de insolvență.

Din informațiile statistice existente la nivelul ONRC, doar 5 proceduri de concordat preventiv au fost încheiate cu succes, iar mandatul ad‑hoc lipsește aproape cu desăvârșire (în privința acestuia, nu există nicio statistică, procedura fiind una confi­dențială, nu figurează în registre publice, dar practicienii în insolvență nu au transmis date către UNPIR cum că ar fi gestionat astfel de proceduri de mandate ad‑hoc).

Care ar fi motivele pentru care aceste mecanisme au fost ineficiente, este o întrebare care caută încă un răspuns.

Printre motive, s‑ar putea identifica:

• lipsa unei culturi de negociere pentru salvarea acti­vității (afacerii), pentru evitarea ajungerii în insolvență, practic, dispo­nibilitatea la negociere a creditorului este invers proporțională cu garanțiile deținute: cu cât creditorul are mai multe garanții că își va recupera creanța într‑o eventuală exe­cutare silită, cu atât este mai puțin dispus pentru concesii și, deci, pentru negociere;
• faptul că, spre deosebire de procedura reorganizării judi­ciare, procedura de concordat preventiv profită și fidejusorilor, și codebitorilor, creditorul nemaiputând urmări terții pentru diferența neacoperită în condițiile în care a acceptat o reducere a creanței prin concordat, având, din start, un regim mai puțin favorabil în concordat;
• faptul că dispozițiile legale din concordat care regle­men­tează suspendarea procedurilor de executare silită operează doar în privința creditorilor semnatari, adică a celor care au votat în favoarea concordatului, pentru cei nesemnatari fiind posibilă doar ca excepție amânarea scadenței creanțelor lor – la cererea administratorului concordatar, sub condiția acordării de garanții suplimentare și doar pentru o perioadă limitată, de doar 18 luni;
• faptul că în această procedură nu există norme care să prevadă anularea actelor frauduloase înche­iate de debitor anterior deschiderii procedurii de concordat, astfel cum acestea sunt reglementate în procedura insolvenței.

Aceste deficiențe ale cadrelor de restructurare pre­ventivă necesită o reformă legislativă pentru a le face funcționale și efective.

3. Suspendarea automată – automatic stay

Deși Directiva se referă, în principal, la efectul suspensiv de executare în situația cadrelor de restruc­turare preventivă, care reprezintă mecanisme ce pot fi accesate anterior intrării în insolvență, este evident faptul că acest principiu al suspendării executărilor silite trebuie respectat cu atât mai mult într‑o pro­cedură de insolvență, căci nerespectarea acestui prin­cipiu elementar atrage, după sine, contaminarea altor mecanisme, cum ar fi protecția finanțărilor noi ce pot fi acordate în insol­vență, slăbind încrederea celor care ar fi dispuși să sprijine activitatea debitorului – știind că există riscul afectării super­priorității la distri­buire a finanțatorului.

Modificările aduse Legii insolvenței prin O.U.G. nr. 88/2018 au permis demararea executărilor silite împotriva averii debito­rului de către creditorii curenți.

Deși suntem de acord că debitorul trebuie să își achite obli­gațiile curente, sancțiunea care trebuie să intervină în caz con­trar trebuie să fie cu totul alta și acest fapt are o consacrare legală, așa cum vom dezvolta în cele ce urmează.

Aceasta întrucât deschiderea posibilității de apelare la o pro­cedură execuțională individuală, astfel cum este executarea silită, în cadrul și în contra unei proceduri execuționale concursuale, cum este insolvența, reprezintă o afectare sistemică a acesteia din urmă.

În plus, nu vom regăsi în legislația actuală norme clare po­trivit cărora o astfel de executare silită este posibilă, respectiv nu sunt menționate activele, bunurile din patrimoniul debito­rului asupra cărora pot fi instituite măsuri de executare silită.

În același timp, există însă interdicția expresă a popririi sumelor existente în contul unic de insolvență, prevăzută în cuprinsul art. 163 alin. (3) din Legea nr. 85/2014, care dispune în sensul că o astfel de poprire nu poate să indisponibilizeze contul unic prin nicio măsură de natură penală, civilă sau administrativă care să fie dispusă de organele de cercetare penală, de organele administrative sau de instanțele judecătorești.

Totodată, nicio executare silită realizată de către un creditor deținător al unei creanțe curente nu poate să afecteze drepturile preconstituite ale altor creditori deținători de creanțe anterioare.

Lipsa acestor reguli clare determină în fapt imposibilitatea demarării unei executări silite și vulnerabilizează drepturile celorlalți creditori participanți.

Sancțiunea justă în acest caz este deschiderea procedurii de faliment, în cadrul și cu respectarea caracterului concursual al insolvenței, și nicidecum posibilitatea executării silite a acelor creanțe. Mai ales întrucât Legea insolvenței per­mite, oricum, ridicarea suspendării și valorificarea imediată a garanției de către creditorul beneficiar, însă în cadrul procedurii de insolvență, de către practician, și cu instituirea unui control de lega­litate ex ante raportat la caracterul necesar al garanției în contextul unei reorganizări.

Or, a permite executări silite care sunt de natură a dezafecta active importante ale debito­rului, împiedicând, ulterior, valorificări de tipul „on going concern”, reprezintă un exces în sanc­țiune și o încălcare flagrantă a unui principiu ele­mentar al procedurilor de insolvență: concursua­lismul.

4. Finanțarea nouă/intermediară – fresh money priority

Deși Legea insolvenței instituie o super‑prio­ritate în favoarea finanțărilor acordate în proce­dură, în practică, acest lucru este dificil de realizat, având în vedere faptul că, potrivit legii, o astfel de finanțare se acordă cu votul adunării credito­rilor, or, dacă, în speță, adunarea creditorilor este domi­nată valoric de creditori cu garanții preconstituite, aceștia nu își vor da niciodată acordul pentru o prioritizare a unui alt creditor în detrimentul propriei garanții.

O soluție ar putea fi aceea ca o viitoare modi­ficare legis­lativă să prevadă ca acordarea finanțării în procedură să se facă în urma unei analize fundamen­tate a practicianului în insol­vență, care să fie aprobată de către judecătorul sindic.

Mai mult decât atât, în contextul actualmente creat, în care este permisă executarea silită a debitoarei de către creditorii curenți, acest fapt periclitează în mod decisiv și orice posibilă finanțare care ar putea fi acordată în procedura de insolvență, golind patrimoniul debitoarei de active care ar putea garanta o nouă finanțare.

În acest sens, Directiva prevede ca statele membre trebuie să se asigure că finanțarea nouă și finanțarea intermediară sunt protejate în mod adecvat, astfel că, în cazul insolvenței ulterioare a debitorului, finanțarea nouă și finanțarea interme­diară nu vor fi declarate nule, anulabile sau exceptate de la executarea silită, iar persoanele care oferă astfel de finanțări nu iți vor atrage răspunderea civilă, administrativă sau penală, pe motivul că o astfel de finanțare ar fi fost în detrimentul masei credale, cu excepția cazului în care sunt prezente alte motive suplimentare, prevăzute de dreptul intern.

5. Stimulentele fiscale – fiscal incentives

Măsuri în această direcție au fost adoptate doar în privința societăților care nu au intrat în insolvență, prin adoptarea O.U.G. nr. 6/2018 privind amnistia fiscală, care, în esența sa, este un demers foarte bun, dar a cărui aplicabilitate este condiționată de neintrarea debitoarei într‑o procedură de insolvență.

Desigur că și o astfel de procedură ar putea prezenta un risc de vulnerabilitate din perspectiva normelor ajutorului de stat, în raport de prevederile Tratatului de Funcționare a Uniunii Europene, iar o astfel de analiză ar trebui făcută de legiuitor la momentul adoptării Legii de aprobare a O.U.G. nr. 6/2018.

Astfel, de lege lata, trebuie spus că legislația fiscală care reglementează stimulente fiscale, cum ar fi eșalonările la plata creanțelor bugetare sau reducerea datoriilor către buget, excep­tează de la aplicabilitate firmele în insolvență, socie­tățile care solicită acordarea de facilități trebuind să depună declarație pe propria răspundere că nu se află sub incidența legii insolvenței.

Nu numai ca nu există „stimulente fiscale” pentru intrarea în insolvență, dar modificările legis­lative recente, introduse prin O.U.G. nr. 88/2018 interzic deschiderea procedurii insolvenței pentru debitorii care înregistrează datorii către bugetul de stat care depășesc peste 50% din totalul datoriilor. Se creează, în acest fel, un blocaj în privința acestor debitori, ei fiind obligați, pe de o parte, să solicite deschiderea procedurii de insolvență pentru starea de insolvență instalată și, în același timp, li se interzice să apeleze la protecția oferită de Legea insolvenței dacă 50% din totalul datoriilor sunt înregistrate către creditorul bugetar.

Nu în ultimul rând, semnalăm existența unui aspect fiscal cu impact direct asupra procedurilor de reorganizare și care constă în impozitarea de către fisc a hair cut‑ului realizat asupra creanțelor anterioare (adică asupra părții reduse din pasiv), care au fost înlăturate prin planul de reorganizare propus. Astfel, potrivit legii fiscale române, dacă prin planul de reorganizare propus se prevede eliminarea unei părți a pasivului, în condițiile în care, în caz de faliment, deținătorii acelor creanțe oricum nu ar fi primit nimic, acea reducere a creanțelor este apreciată din punct de vedere fiscal ca fiind un venit pentru debitor și dă naștere unui impozit aplicat asupra sumei reduse. Impozitul rezultat reprezintă cheltuială curentă și trebuie plătit imediat de către debitor, în caz contrar debitorul intrând în faliment. Se creează, astfel, o situație paradoxală în care, deși debitorul are dreptul ca – prin planul de reorganizare – să reducă acea parte a creanțelor care nu ar fi primit nimic în caz de faliment, acea reducere să fie considerata un venit suplimentar din punct de vedere fiscal și impozitat, fapt ce generează riscul de faliment.

Toate aceste aspecte au o cauză comună, concretizată în presiunea continuă și constantă a creditorului bugetar de a‑și crea o poziție privilegiată în cadrul procedurilor de insolvență, în defavoarea celorlalte categorii de creanțe, justificată de nevoia colectării de bani la bugetul de stat.

Această nevoie, justificată, de altfel – cine nu vrea să colecteze cât mai mulți bani la bugetul de stat (?!) –, s‑a transpus, în ceea ce privește insolvența, într‑un adevărat asalt asupra procedurilor de insolvență^[1].

În lucrarea doctrinară evocată (n.a. Asaltul asupra insol­venței), autorul face o expunere cronologică a celor mai impor­tante modificări legislative intervenite – în mare parte acestea fiind făcute în proceduri paralele procedurii de insol­vență, prin care s‑a încercat, în mod continuu și constant, cre­area unui tratament privilegiat creditorului fiscal, în detrimentul tuturor celorlalți participanți la procedura insolvenței.

Printre cele mai nocive măsuri se menționează scoaterea în afara procedurilor de insolvență a soluționării oricăror con­testații împotriva creanței fiscale, realizată prin prevederile art. 351 C. pr. fisc.

Caracterul nociv nu este dat de faptul că o altă instanță – cea de contencios fiscal – judecă aceste contestații (căci specia­lizarea acestor instanțe în această materie este binevenită), ci de faptul că nu există o politică de corelare a celor două proceduri – de insolvență și cea de contencios fiscal – care să asigure rezultatul verificării creanței fiscale în același timp cu verificarea celorlalte creanțe înre­gistrate la masa credală a debitorului insolvent.

Astfel, un aspect important în orice procedură de insolvență este dat de stabilirea cât mai rapidă a pasivului debitorului și depunerea tabelului defi­nitiv. Un plan de reorganizare poate fi depus, po­trivit legii insolventei, doar după depunerea tabe­lului definitiv. Aceasta presupune soluționarea tuturor contestațiilor formulate împotriva tabelului preliminar.

Soluționarea unei contestații în contencios fiscal durează, în medie, între 3‑5 ani, în timp ce într‑o procedură de insolvență, soluționarea celor­lalte contestații se face în 6 luni‑un an, existând, așadar, o necorelare a termenului de soluționare a acestor contestații și, implicit, o lipsă a unei imagini de ansamblu a pasivului debitorului într‑un termen rezonabil, care ar permite adoptarea rapidă a direcției de urmat, respectiv reorganizare sau faliment.

Deși Legea insolvenței permite ca, până la soluționarea tuturor contestațiilor, dacă este nevoie de timp pentru administrare de probe care ar întârzia depunerea tabelului definitiv, creanțele contestate să poată fi înregistrate provizoriu la masa credală, acesta nu este un remediu eficient. Aceasta întrucât, de cele mai multe ori, creanța bugetară este o creanță semnificativă din punct de vedere al mărimii și impactează decisiv șansele de depunere a unui plan de reorganizare.

În plus, un alt aspect negativ legat de chesti­unea în discuție este acela că, până la soluționarea definitivă a contestației împotriva creanței buge­tare, aceasta beneficiază de toate drepturile în procedura insolvenței, inclusiv de dreptul de a‑i fi distribuite sume de bani în procedura.

Astfel, prin O.U.G. nr. 88/2018, art. 102 s‑a modificat în sensul următor:

„(8¹) Creanțele fiscale constatate printr‑un act admi­nistrativ fiscal contestat și a cărui executare silită nu a fost suspendată prin hotărâre judecătorească definitivă vor fi admise la masa credală și înscrise sub condiție rezolutorie până la finalizarea contestației de către instanța de contencios administrativ.”

Aceasta înseamnă că, inclusiv în situația în care instanța de fond desființează actul fiscal în judecata în primă instanță, această hotărâre nu beneficiază de nicio putere în privința drepturilor creditorului fiscal în procedura insolvenței, acestea fiind recunoscute pe deplin în procedură, inclusiv dreptul de a li se distribui sume de bani (!!!), simpla înscriere a creanței sub condiție rezolutorie generând acest efect.

Toate acestea, în contextul în care simpla decizie admi­nistrativă prin care fiscul ar fi admis în procedura prealabilă, contestația debitorului ar fi beneficiat de garanții procesuale superioare.

În termeni simpli, o decizie administrativă a organului fiscal are forță juridică mai mare decât o hotărâre judecătorească, fie ea și nedefinitivă.

Mai mult, dacă la finalul procesului în contencios fiscal se stabilește că acea creanță bugetară nu era datorată de către debitor, debitorul, între timp, intră în faliment și nimeni nu răspunde pentru acest fapt.

Este absolut necesară găsirea unui remediu în corelarea timpului de soluționare a tuturor contes­tațiilor la creanțe, în mod uniform, pentru a avea stabilizată masa pasivă a debitorului cât mai de­vreme și a permite acestuia să opteze cât mai rapid pentru reorganizare sau faliment. Soluționarea pe cale separată, într‑un timp mult mai lung decât în insolvență, a litigiului fiscal, constituie, în sine, un impediment major, în sensul în care o decizie asupra strategiei de urmat (reorganizare sau faliment) este imposibil de adoptat.

Nu mai vorbim despre situația prezentată supra – în care creanța fiscală este desființată urmare a deciziei definitive a instanței prin care s‑a admis contestația debitoarei –, care rămâne o problemă majoră din perspectiva consecințelor pe care existența creanței bugetare până la momentul desființării acesteia le‑a produs în planul debitoarei.

Toate aceste realități fac imposibilă tratarea unitară a masei credale, creditorul fiscal devenind, astfel, beneficiarul unui tratament singular, în loc de unul concursual.

O dovadă în sprijinul ideii că a existat în permanență o presiune a creditorului bugetar asupra procedurilor de insolvență o constituie încercările permanente ale acestuia de a‑și crea o poziție privi­legiată, forțând regulile insolvenței și încălcând procedura, demersuri care au fost stopate doar prin deciziile de interpretare pronunțate de către ICCJ în completul pentru dezlegarea unor probleme de drept.

Astfel, un prim exemplu de încălcare a unor reguli consa­crate a constat în aceea că, deși Legea privind procedura insol­venței sancționează cu decăderea din dreptul de a‑și mai realiza ulterior creanța (art. 76 din Legea nr. 85/2006, respectiv art. 114 din Legea nr. 85/2014), în ipoteza în care creditorul bugetar nu s‑a înscris în termenul legal la masa credală, erau bine‑cunoscute practicile acestuia de a respinge cererile ulterioare ale debitorului de rambursare a TVA, pe motivul existenței unei creanțe împotriva acestuia pentru care creditorul bugetar nu se înscrisese la masa credală.

Aceste demersuri ale creditorului bugetar au fost stopate prin practica ICCJ, un exemplu în acest sens fiind Decizia Înaltei Curți de Casație și Justiție – Completul pentru dezle­garea unei chestiuni de drept – Decizia nr. 28/2018, prin care s‑a statuat că: „dacă s‑a constatat, prin hotărâre definitivă, că o creanță fiscală nu poate fi valorificată în procedura insolvenței reglementată de Legea nr. 85/2006, ca urmare a depunerii tardive a acesteia, aceeași creanță nu mai poate fi valorificată de organul fiscal în procedura soluționării cererii de rambursare a TVA, formulată de debitoarea aflată în procedura insolvenței”.

Ca și când nu ar fi fost suficientă această decizie, practicile creditorului fiscal de executare silită a debitorului insolvent în diverse alte proceduri execuționale, în același context, respectiv al neînscrierii creditorului fiscal la masa credală a debitoarei în insolvență, au continuat.

Încă o dată, Înalta Curte de Casație și Justiție a pus punct unor astfel de practici, prin pronunțarea Deciziei nr. 38/2018.

Chiar dacă Înalta Curte a respins, ca inadmisibilă, cererea de clarificări, pe motiv că problema de drept în discuție nu înde­plinește condiția de noutate, problema fiind deja tranșată în decizia anterioară ale Curții (n.a. Decizia nr. 28/2018),
sub aspectul aplicabilității dispozițiilor art. 76 din Legea nr. 85/2006, prezintă relevanță câteva aspecte reți­nute în cuprinsul acestei decizii, dintre care amintim:

‑ evocarea de către ICCJ a jurisprudenței cva­siunitare, conform căreia, în măsura în care o creanță fiscală nu a fost valorificată în procedura insolvenței din cauza omisiunii organului fiscal de a depune o declarație de creanță, printre efectele decăderii acestui creditor din dreptul de a‑și realiza creanța se regăsește și acela că nu va mai putea uza de mijloacele specifice de recuperare împotriva debitorului, prevăzut de Codul fiscal și Codul de procedură fiscală, respectiv nu va putea efectua acte de executare silită în procedura reglementată de Codul de procedură fiscală, atât timp cât proce­dura concursuală de executare silită nu s‑a încheiat definitiv/irevocabil;

‑ faptul că întrucât procedura insolvenței prevalează oricărei proceduri de executare silită, fie civilă, fie fiscală, organul fiscal poate stabili creanțe fiscale, însă nu poate participa la procedura insolvenței, în lipsa unei declarații de creanță depuse în termen, nici nu poate efectua o executare silită fiscală în paralel cu aceasta;

‑ faptul că omisiunea depunerii declarației de creanță de către organul fiscal atrage toate conse­cințele prevăzute de art. 76 alin. (1) teza finală din Legea nr. 85/2006, de art. 114 alin. (1) teza finală din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, cu modificările și completările ulterioare (Legea nr. 85/2014), decăderea din dreptul de a‑și realiza creanțele anterioare deschiderii procedurii împotriva debitorului sau a membrilor ori asociaților cu răspundere nelimitată ai persoanei juridice, ulterior închiderii procedurii (cu excepția expres regle­mentată a condamnării debitorului pentru bancrută simplă sau frauduloasă ori a stabilirii răspunderii pentru efectuarea de plăți ori transferuri frauduloase), având semnificația că nu mai pot fi stabilite, impuse și recuperate potrivit Codului fiscal și Codului de procedură fiscală aceste creanțe anterioare deschiderii procedurii;

‑ ca lege specială, Legea nr. 85/2006 (Legea nr. 85/2014) include drepturi specifice în procedura insolvenței pentru toate categoriile de creditori și sancțiuni specifice (precum cea avută în vedere de art. 76, respectiv art. 114), aplicabile, în egală măsură, tuturor creditorilor pentru omisiunea depunerii decla­rației de creanță;

‑ faptul că Legea nr. 85/2006 nu este un act normativ în materie fiscală, ci reglementează procedura insolvenței, astfel că nu poate fi înlăturată de la aplicare de dispozițiile Codului fiscal;

‑ faptul că, din momentul deschiderii procedurii insolvenței, creanțele diferiților creditori, inclusiv cele aparținând credito­rilor bugetari, creanțe născute anterior deschiderii procedurii, nu pot fi realizate/valorificate decât în cadrul procedurii desfă­șurate în condițiile Legii insolvenței, cu condiția respectării termenelor imperative stabilite în legea insolvenței, deci nu pot fi realizate/valorificate potrivit Codul fiscal și Codului de procedură fiscală.

O altă practică a creditorului bugetar, bine‑cunoscută în pro­ce­durile de insolvență, a constat în aceea că, în ipoteza respin­gerii ca tardivă a creanței bugetare, pe același motiv al neînscri­erii în termen la masa credală, creditorul bugetar revenea cu o cerere de plată pentru aceeași creanță, calificând‑o, de această dată, ca fiind creanță curentă, solicitând plata imediată și invo­când faptul că practicianul în insolvență nu ar avea temei legal să respingă o astfel de cerere întrucât nu are dreptul de a verifica pe fond creanța bugetară.

Și acest fapt a fost remediat de către Înalta Curte de Casație și Justiție, prin pronunțarea Deciziei nr. 53/2018, în care s‑au reținut următoarele aspecte:

‑ că în ceea ce privește obiectul analizei instan­ței de contencios fiscal, faptul că aceasta va putea analiza doar elementele care țin de legalitatea actelor administrativ‑fiscale supuse analizei – raport de inspecție fiscală, decizie de impunere – însă nu va putea analiza dacă creanțele cuprinse în acest titlu de creanță sunt născute anterior sau ulterior momentului deschiderii procedurii, întrucât o atare analiză excedează controlului de legalitate din pro­ce­dura contenciosului fiscal;

‑ că analiza momentului nașterii creanței buge­tare, în raport de data deschiderii procedurii insol­venței, aparține în mod exclusiv administratorului judiciar/lichidatorului judiciar și reprezintă o obli­gație a acestuia.

Problema cu aceste practici este aceea că reme­dierea situațiilor în instanțele de judecată apare cu un mare decalaj față de momentul la care ele au fost săvârșite, de regulă vorbim în medie de cca 3‑4 ani, de cele mai multe ori rezultatul pozitiv fiind doar o compensație morală acordată post factum unui debitor care, poate, în alte circumstanțe, ar fi avut șanse să se redreseze.

Nu în ultimul rând, o problemă constantă a ulti­milor ani a fost dată de interferențele procedurilor penale asupra proce­durilor de insolvență – factor de blocare a unor active impor­tante, generator de pierdere de valoare a acestora și, implicit, de prejudiciere a creditorilor, dar și a părții vătămate din procesul penal.

Ori de câte ori au existat dosare penale împotriva repre­zen­tanților debitoarei, procedurile de valorificare a activelor debi­toarei au fost suspendate în fapt pană la definitivarea procesului penal – care durează ani de zile.

Deși procesul penal nu ar trebui să afecteze afacerea debito­rului în insolvență, ci doar persoanele din conducerea debitoarei care au săvârșit fapte penale, în realitate, întreg procesul de insolvență și toți creditorii participanți au avut de suferit.

Din fericire, și această situație a căpătat o soluție jurispru­dențială corectă, prin Decizia ICCJ nr. 1/2020, pronunțată tot în completul pentru dezlegarea unor probleme de drept, prin care instanța supremă a statuat următoarele:

„Existența unor măsuri asigurătorii înființate în cadrul unui proces penal asupra bunurilor unei persoane juridice, anterior deschiderii procedurii insolvenței, în vederea confiscării spe­ciale, a reparării pagubei produse prin infracțiune sau a ga­rantării executării cheltuielilor judiciare: a) nu suspendă pro­cedura de lichidare prevăzută de Legea nr. 85/2014 în ceea ce privește bunul sechestrat; b) nu este de natură a indisponibiliza bunul asupra căruia a fost începută procedura de valorificare conform dispozițiilor Legii nr. 85/2014; c) nu împiedică lichi­darea bunurilor efectuată de lichidatorul judiciar în exer­citarea atribuțiilor conferite de Legea nr. 85/2014.”

Toate aceste aspecte, prezentate mai sus, reprezintă realități care au afectat și continuă să afecteze echilibrul procedurilor de insolvență, greu câștigat prin re­forma realizată de Legea nr. 85/2014, și sunt dovada faptului că orice modificare legislativă intempestivă, fără consultarea celor implicați în aceste proceduri, poate afecta, până la anihilare, drepturi și garanții procesuale elementare.

• Remiterea de datorie

Directiva pune un accent deosebit pe remiterea de datorie care ar trebui să opereze într‑un termen rezonabil pentru a permite debitorului să poată să inițieze noi proiecte și să fie capabil să își asume noi obligații. Este evident că menținerea unor datorii imposibil de achitat într‑o perioadă medie de viață activă scot acea persoană din rândul celor care, deși ar avea posibilitatea să se redreseze financiar și să poată să își asume noi obligații, descurajează orice inițiativă a acesteia pe fondul menținerii acestor datorii enorme.

Așa cum se reține în cuprinsul Directivei, „Perioadele mari de valabilitate ale ordinelor de decădere care deseori însoțesc procedurile soldate cu remiterea de datorie creează obstacole în calea libertății de a iniția și a desfășura o activitate de întreprinzător independentă.”

Or, de cele mai multe ori, aceste datorii aparțin persoanelor fizice care au garantat în solidar înde­plinirea unor obligații ale unui profesionist persoană juridică, în calitate de fidejusor, avalist, garant ipotecar, codebitor, astfel încât se ajunge la situația paradoxală în care acest debitor – persoană fizică – să suporte mai mult decât însuși debitorul principal – persoană juridică.

În timp ce legea privind insolvența persoanelor juridice regle­mentează o descărcare de obligații printr‑o remitere de datorie printr‑un plan de reorganizare, persoana fizică nu beneficiază de o astfel de remitere de datorie, ajungând să suporte pe viață astfel de datorii – enorme – ale persoanei juridice, care nu au fost achitate de către aceasta.

Mai mult, nici falimentul personal nu se aplică unor astfel de debitori, Legea nr. 151/2015 privind insolvența persoanelor fizice excluzând de la eligibilitate astfel de persoane. Astfel,
art. 4 alin. (1) din Legea nr. 151/2015 menționează, cu titlu prea­labil, faptul că „Procedurile prevăzute de prezenta lege se aplică debitorului persoană fizică ale cărui obligații nu rezultă

Aceasta face ca instituția falimentului personal, astfel cum este reglementată de legea în vigoare, să se aplice într‑un număr infim de cauze, excluzând debitorii persoană fizică cei mai numeroși și cei mai expuși riscului de faliment, care ar avea toate argu­mentele să solicite protecția acestei legi, respectiv cei care au garantat obligațiile unui profesionist precum și cei care exercită profesii liberale, de asemenea, excluși de la domeniul de aplicare.din exploatarea de către acesta a unei întreprinderi, în sensul art. 3 din Codul civil”.

Un argument în sprijinul acestei abordări este acela că populația activă care a fost afectată de astfel de datorii enorme, imposibil de achitat, este tot cea care ar trebui să susțină cu propriile venituri viitoare contribuții pentru plata pensiilor celor care au ieșit din mediul activ.

Or, tocmai aceste sincope determină scoaterea din activitate a celor care ar trebui să contribuie la sistemul public de pensii și alte contribuții către bugetul de stat, iar refacerea populației active presupune ajungerea la maturitate a unei alte generații de contribuitori, aspecte care ar trebui analizate prin ample studii de impact pe această nișă.

Aceasta explică numărul insignificant de persoane fizice care au accesat o procedură de faliment personal, mai puțin de 50 de dosare la nivel național, în toată perioada de aplicare a acestei legi, total ineficiente.

În consecință, transpunerea Directivei ar trebui să fie dublată de o reformă legislativă de proporții care să țină seama de câteva aspecte:

• Eliminarea inițiativelor de modificare prin legi para­lele a procedurilor de insolvență, fără con­sultarea celor implicați direct în astfel de proceduri – creditori, organizațiile profesionale ale practi­cienilor în insolvență, antreprenoriat;
• Eliminarea modificărilor pe calea unor ordo­nanțe de urgență fără studiu de impact, fără consul­tare parlamentară și fără consultarea celor implicați;
• Crearea unui set de reguli comune, de tipul ghidurilor de bune practici, uniform aplicabile tutu­ror creditorilor, respec­tarea principiilor fundamen­tale ale insolvenței, concursualismul și caracterul colectiv, creșterea gradului de protecție/inde­pen­dență conferită poziției de practician în insolvență, pe măsura responsabilizării funcției;
• Eliminarea prioritizării creditorului bugetar, care deține oricum mecanisme proprii de recuperare a creanțelor in raport de ceilalți creditori;
• Crearea mecanismelor de avertizare timpurie în privința societăților cu risc de insolvență, încura­jarea apelării la procedurile de prevenție a insol­venței și de reorganizare judiciară, introducerea de stimulente fiscale pentru a sprijini aceste societăți să depășească starea de dificultate financiară;
• Introducerea unui sistem eficient de remitere de datorie pentru a permite inițierea unor noi afaceri sau, cel puțin, menținerea în calitate de contribuitori la bugetul de stat a populației active.