Analiza aspectelor de noutate aduse de O.U.G. nr. 88/2018 la Codul insolvenţei

30 apr. 2019
Articol UJ Premium
0 voturi, medie: 0,00 din 50 voturi, medie: 0,00 din 50 voturi, medie: 0,00 din 50 voturi, medie: 0,00 din 50 voturi, medie: 0,00 din 5 (0 votes, average: 0,00 out of 5)
You need to be a registered member to rate this post.
Vizualizari: 683

Recomandări

 

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

🔑Vreau cont PREMIUM!


 

Motto: „Principiile sunt tovarășii,
dacă nu stăpânii legilor”.

Campania Vara reducerilor pe UJmag.ro

Michel de Montaigne (1532‑1592)
Jurist, eseist, filosof

 

La data de 2 octombrie 2018 a intrat în vigoare O.U.G. nr. 88/2018 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul insolvenței și a altor acte normative[1].

În concret, studiul de față își propune o analiză sintetică a celor mai importante modificări pe care O.U.G. nr. 88/2018 le aduce în materia insolvenței, încercând totodată să structureze aceste modificări astfel: (i) modificări substanțiale, cu efecte negative în ansamblul procedurii, care dețin vocația de a afecta însăși substanța și echilibrul reglementării; (ii) modi­ficări benefice, care vor aduce un plus de stabilitate materiei; (iii) modificări neclare, care vor putea conduce la soluții contradictorii în practica judiciară.

Pentru a crea cadrul introductiv în analiza modului în care anumite modificări aduse prin O.U.G. nr. 88/2018 vor afecta ne­gativ ansamblul reglementării în materia insolvenței, consi­derăm relevant a‑l cita pe domnul judecător Leif M. Clark[2], invitat de onoare la Conferința Națională de Insolvență de la București din anul 2015, care a reușit să expună într‑o singură frază rațiunea ultimă a procedurii de insolvență: „If there is to be rule of law at all, there must be an effective insolvency system that requires all the players to play by the rules”.

1. Posibilitatea declanșării executării silite în proce­dura de insolvență

Dispozițiile art. 143 alin. (1), în forma modificată de O.U.G. nr. 88/2018, stabilesc astfel: „Pentru datoriile acumu­late în perioada procedurii de insolvență care au vechime mai mare de 60 de zile se poate începe executarea silită”. Dacă ar fi să facem o analiză a gradului de impact al modificărilor aduse de O.U.G. nr. 88/2018, aceasta reprezintă, fără îndoială, impactul cel mai puternic.

În primul rând, în forma publicată în procedura de asigu­rare a transparenței legislative, aceste dispoziții nu existau.

În al doilea rând, aceleași dispoziții, deși cu o redactare ușor diferită, fuseseră introduse prin O.U.G. nr. 91/2013 pri­vind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență[3], în cadrul art. 75 alin. (4): „Nu sunt supuse suspendării exe­cutările silite având ca obiect creanțe născute după data deschi­derii procedurii insolvenței. Dacă debitorul nu efec­tuează plata creanței născute după data deschiderii procedurii în termen de 90 de zile de la scadență, creditorul este îndrep­tățit la pornirea executării silite, în condițiile legii”.

O.U.G. nr. 91/2013 a fost constatată neconstituțională prin Decizia nr. 447/2013 referitoare la admiterea excepției de neconstituționalitate a dispozițiilor O.U.G. nr. 91/2013 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență.

Este corect a accepta faptul că există proceduri de insol­vență în care se acumulează creanțe curente și se măresc pasi­vele debitorului. Sancțiunea justă în acest caz este deschiderea procedurii de faliment, în cadrul și cu respectarea caracterului concursual al insolvenței, și nicidecum executarea silită a acelor creanțe. Aceasta întrucât este unanim acceptat faptul că un debitor care beneficiază oricum de moratoriul instituit de lege în privința datoriilor anterioare trebuie să fie capabil să își achite obligațiile curente, sens în care orice încălcare a unei asemenea obligații atrage posibilitatea deținătorului de creanțe curente de a solicita judecătorului‑sindic intrarea în faliment a debitorului, iar Ordonanța a impus și niște termene rapide de analiză a acestor cereri atât de către practicianul în insolvență, cât și de către judecătorul‑sindic.

A permite executări silite, care sunt de natură a dezafecta active importante ale debitorului, împiedicând ulterior valori­ficări de tipul „on going concern”, reprezintă un exces în sancțiune și o încălcare flagrantă a unui principiu elementar al procedurilor de insolvență: concursualismul.

În al treilea rând, astfel cum a fost subliniat și la mo­mentul intrării în vigoare a O.U.G. nr. 91/2013, deschiderea posibilității de apelare la o procedură execuțională indivi­duală, astfel cum este executarea silită, în cadrul și în contra unei proceduri execuționale concursuale, cum este insolvența, reprezintă o afectare sistemică a acesteia din urmă. Primii și cei mai afectați sunt creditorii care au aprobat un plan de reorganizare, devenit, prin efectul confirmării de către judecătorul‑sindic, titlu executoriu, întrucât, în cadrul proce­durii de reorganizare, aceștia își văd micșorate „cotele de îndestulare” stabilite prin plan.

Mai mult decât atât, în ipoteza unor creditori beneficiind de cauze de preferință, care au acceptat în cadrul planului de reorganizare valorificarea respectivei garanții la un moment mai îndepărtat, tocmai pentru a permite debitorului produ­cerea de venituri din acel bun, sunt obligați: (i) fie a se înscrie în cadrul executării silite declanșate de alt creditor, pentru a‑și conserva cauza de preferință; (ii) fie a cere falimentul.

Se va crea, astfel, un adevărat „concurs în contra con­cursualis­mului”, cu rezultatul declanșării unor comporta­mente similare și din partea celorlalți creditori, care vor acționa pentru protejarea drepturilor lor, fără a mai avea în vedere o rațiune economică clară, ci doar stoparea executărilor, care le reduce „cota de îndestulare”.

Prezentarea scenariilor de mai sus este relevantă pentru a concluziona în sensul că această modificare încalcă Principiul C5.2 din Principiile Băncii Mondiale[4]: „The commencement of insolvency proceedings should prohibit the unauthorized disposition of the debtor’s assets and suspend actions by creditors to enforce their rights or remedies against the debtor or the debtor’s assets. The injunctive relief (stay) should be as wide and all‑encompassing as possible, extending to an interest in assets used, occupied, or in the possession of the debtor” (traducere: Deschiderea procedurii insolvenței ar trebui să interzică dreptul de dispoziție asupra bunurilor debitorului și să suspende acțiunile creditorilor de valorificare a drepturilor acestora asupra averii debitorului. Suspendarea acțiunilor trebuie să fie cât de cuprinzătoare posibil, extinzându‑se la activele utilizate, deținute sau aflate în posesia debitorului).

Totodată, în raportul[5] întocmit de către Banca Mondială cu privire la Legea nr. 85/2014, astfel cum fusese modificată prin O.U.G. nr. 91/2013, declarată neconstituțională de către Curtea Constituțională, s‑a reținut în mod expres de către experții Băncii Mondiale ca fiind un aspect lăudabil faptul că forma finală a Legii insolvenței a eliminat ceea ce ordonanța propusese, și anume: posibilitatea de executare silită a crean­țelor curente. Astfel: „Conform informațiilor primite, Codul Insolvenței 2014 a eliminat din proiect acele prevederi care confereau excepții anumitor creditori cu privire la suspendarea executării silite, în funcție de situația activității lor de recupe­rare a creanțelor. În general, excepțiile de la suspendare tind să reducă șansele de reorganizare a debitorului, ele pot încălca drepturile altor creditori și încalcă principiul fundamen­tal al insolvenței, și anume ideea că insolvența este un proces concursual și echitabil”.

Atât timp cât principiul „automatic stay” este înfrânt, fundamentul insolvenței este afectat în resorturile sale interne, mecanismele sale devenind, astfel, total nefuncționale. Este consi­derată suficientă sancțiunea declanșării falimentului pentru neplata creanțelor curente, într‑un termen cert de 60 de zile, iar imprimarea caracterului de celeritate a soluției judecătorului‑sindic în acest sens are rațiune, însă a obliga un creditor să ceară falimentul debitorului său pentru a împiedica un alt creditor, care poate fi chiar creditor parte în planul de reorganizare, să execute același debitor este excesiv și de neconceput.

De asemenea, și Ghidul Legislativ UNCITRAL în materia insolvenței[6] subliniază necesitatea respectării, în legislația națională, a aceluiași principiu al lipsei paralelismelor: „Deși legislația în materia insolvenței formează un regim juridic distinct, nu va produce rezultate dacă se va afla în conflict cu alte legi (…)”.

Cu toate acestea, realitatea demonstrează totuși că încăl­carea principiului internațional al „automatic stay” nu este singura problemă a acestui text normativ, ci faptul că există un singur creditor care poate în mod real să execute, și anume creditorul fiscal. Astfel cum vom demonstra în continuare, de fapt textul în discuție este doar o reluare a dispozițiilor fostului art. 75 alin. (4) din O.U.G. nr. 91/2013, față de care Curtea Constituțională a reținut existența unei discriminări pozitive.

Astfel, raportat la dispozițiile art. 75 alin. (4), art. 143 alin. (3) din Codul insolvenței și art. I pct. 14 din O.U.G. nr. 88/2018, creanța fiscală se califică ca fiind singura creanță curentă care poate fi executată silit direct, fără a se mai trece printr‑un filtru de control din partea practicianului în insolvență și/sau a judecătorului‑sindic, astfel cum se întâmplă în cazul tuturor celorlalte creanțe curente [„cerere de plată ce va fi analizată de către administratorul judiciar (…) Împotriva măsurii dispuse de către administratorul judiciar se va putea formula contestație (…)”].

Și aceasta întrucât creanța fiscală este titlu executoriu de la momentul emiterii deciziei de impunere.

Cu alte cuvinte, deși aparent dispoziția legală permite orică­rui deținător de creanțe curente neplătite să ceară execu­tarea silită a obligației, în realitate, beneficiarul acesteia nu poate fi orice creditor, ci doar creditorul care deține un titlu executoriu potrivit legii, cel mai adesea, creditorul bugetar.

Se creează în acest fel o discriminare în favoarea credito­rului bugetar în raport de toți ceilalți creditori concursuali participanți la procedură.

Partea a II‑a a Ghidului Legislativ UNCITRAL în materia insolvenței[7], analizând prevederile esențiale care ar trebui adoptate la nivel legislativ pentru rezultatul unei eficiențe și efectivități sporite a procedurilor de insolvență („Core Provisions For an Effective and Efficient Insolvency Law”), se raportează, în primul rând, la efectul advers pe care îl poate avea crearea unui privilegiu legal din perspec­tiva efectelor obținute: „The greater the number of creditors receiving priority treatment, the less beneficial that treatment becomes” – (traducere: Cu cât este mai mare numărul de creditori care primesc trata­ment preferențial, cu atât mai puțin benefic devine acest tratament, în sine).

Mai mult decât atât, procedura insolvenței fiind ea însăși o procedură execuțională cu reguli stricte de aplicabilitate, este dificil – dacă nu chiar imposibil – de imaginat care va fi modul concret în care se va putea desfășura executarea silită individuală în condițiile în care textul art. 163 alin. (3) din Legea nr. 85/2014 nu a fost modificat, iar acesta interzice de plano orice măsură civilă, penală sau administrativă de indis­ponibilizare a contului unic al debitoarei de către organele administrative sau de către instanțele judecătorești.

Din acest punct de vedere, o poprire asupra disponibilului bănesc al debitorului aflat în insolvență este imposibil de încu­viințat, rămânând creditorului curent demararea altor forme de executare silită decât poprirea, cum ar fi executarea silită mo­bi­liară sau imobiliară asupra bunurilor debitorului sau execu­tarea silită a terților de la care debitorul aflat în procedură de insolvență are de primit sume de bani.

Și aceste din urmă modalități de executare silită vor fi cu siguranță criticate în condițiile în care acele bunuri sau ve­nituri sunt afectate unor cauze de preferință în favoarea unor creditori preexistenți, iar față de creditorii înscriși la masa credală cu creanțe anterioare operează o suspendare de jure a dreptului de a cere executarea silită asupra bunurilor debito­rului insolvent, în tot acest timp, deținătorului de creanțe cu­rente cu titlu executoriu îi va fi deschisă o astfel de posibilitate de executare silită.

O întrebare – deloc retorică – se naște și în legătură cu modalitatea concretă în care executorul judecătoresc sau fiscal, după caz, va proceda, în condițiile în care va fi obligat să notifice creditorii beneficiari ai unor cauze de preferință, iar aceștia au dreptul de a executa silit suspendat în conformitate cu dispozițiile art. 75 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, pe de o parte, iar pe de altă parte, chiar dacă se va trece peste această dispoziție imperativă, rămâne problema cadrului legal de distri­buire a sumelor către creditori.

Conform căror norme se va dispune distribuirea sumelor către creditori? Legea insolvenței, Codul de procedură fiscală sau Codul de procedură civilă? Va solicita executorul tabelul creditorilor de la administratorul judiciar? Cum va aplica executorul judecătoresc dispoziția legală de la art. 114 din Legea nr. 85/2014?

Spre exemplu, pot exista situații în care un creditor beneficiar al unei cauze de preferință notate în registrele de publicitate pentru opozabilitate să nu se fi înscris în termenul legal la masa credală a debitorului aflat în insolvență, situație în care creditorul este decăzut, conform art. 114 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, din dreptul de a‑și mai realiza creanța împotriva debitorului atât în cadrul procedurii insolvenței, cât și în afara acesteia. Decăderea se constată de către practicianul în insolvență în procedura insolvenței care nu va înscrie acel creditor în tabelul creditorilor.

În acest context, permisiunea executării silite a debitorului insolvent de către deținătorul unei creanțe cu­rente și plasarea unei eventuale contestații la exe­cutare în afara cadrului jurisdicțional al judecătorului‑sindic – în fața instanței de con­ten­cios fiscal sau a instanței de drept comun, care nu au la dispo­ziție informații esențiale refe­ritoare la creditori și la stadiul procedurii insol­venței – va fi generatoare de haos și va afecta tot echilibrul – greu câștigat – al procedurilor de insolvență.

Concluzionând asupra celor expuse, această modificare legislativă reprezintă o afectare a intereselor creditorilor concursuali și un regres profund în materia legislației insolvenței.

Am putea spune, fără să greșim, că orice modificare benefică adusă prin Ordonanța nr. 88/2018 este umbrită de efectul sistemic creat prin posibilitatea executării silite a creanțelor curente.

2. Interdicția debitorului de a‑și solicita insol­vența în ipoteza în care datoriile bugetare sunt egale sau mai ridicate decât 50% din valoarea tuturor datoriilor sale

Dispozițiile relevante sunt conținute de art. I pct. 1 din O.U.G. nr. 88/2018, în cadrul definiției „valorii‑prag”: „Când cererea de deschidere a procedurii de insolvență este introdusă de debitor, cuantumul creanțelor bugetare trebuie să fie mai mic de 50% din totalul declarat al creanțelor debitorului”.

În primul rând, este de observat că norma introdusă adaugă la dispozițiile Codului penal, poziționând debitorul ca subiect activ al infracțiunii de bancrută, art. 240 alin. (1): „Neintroducerea sau introducerea tardivă, de către debitorul persoană fizică ori de reprezentantul legal al per­soanei juridice debitoare, a cererii de deschidere a procedurii insolvenței, într‑un termen care depășește cu mai mult de 6 luni termenul prevăzut de lege de la apariția stării de insolvență, se pedepsește cu închisoare de la 3 luni la un an sau cu amendă”.


* Articolul este extras din Revista Phoenix nr. 4/2018 (octombrie-decembrie 2018).

[1] Publicată în M. Of. nr. 840 din 2 octombrie 2018.

[2] Fost judecător‑sindic, membru în Judicial Comittee din cadrul International Insolvency Institute: https://www.iiiglobal.org/node/48.

[3] Publicată în M. Of. nr. 620 din 4 octombrie 2013.

[4] A se vedea, în acest sens, The World Bank, 2015 Principles for Effective Insolvency and Creditor/Debtor Regimes, revised draft, p. 2, disponibilă la: http://www.worldbank.org/en/topic/financialsector/brief/the-world‑bank‑principles‑for‑effective‑insolvency‑and‑creditor‑rights.

[5] Raport privind respectarea standardelor și codurilor regimului juridic al insolvenței și drepturile creditorilor/debitorilor – varianta aprilie 2014, disponibilă la: http://www.worldbank.org/content/dam/Worldbank/document/eca/romania/rosc/Romania%20ICR%20ROSC%20FinalApril%202014%20COMPLET_clean_ro.pdf.

[6] Conform par. 1 și 2 din Prefața („Preface”) Ghidului Legislativ UNCITRAL în materia insolvenței, disponibilă la: http://www.uncitral.org/pdf/english/texts/insolven/05‑80722_Ebook.pdf.

[7] The UNCITRAL Model Law on Cross – Border Insolvency: the Judicial Perspective, United Nations Comission on International Trade Law, New York, 2012.

Analiza aspectelor de noutate aduse de O.U.G. nr. 88/2018 la Codul insolvenței was last modified: aprilie 30th, 2019 by Simona Maria Miloș
0 Shares

Recomandări

Vă recomandăm:

Despre autori:

Simona Maria Miloș

Simona Maria Miloș

Este avocat şi Președintele Institutului Național de Pregătire a Practicienilor în Insolvență.
A mai scris:
Andreea Deli Diaconescu

Andreea Deli Diaconescu

Este avocat și membru al Consiliului de Conducere al INPPI.
A mai scris:

Abonează-te la newsletter