Unele consideraţii cu privire la modificările aduse Legii nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă prin O.U.G. nr. 88/2018

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

În Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 840 din 2 octombrie 2018 a fost publicată, după ce a stat în dezbatere publică doar două săptămâni, O.U.G. nr. 88/2018 pentru modificarea și completarea unor acte normative în domeniul insolvenței și a altor acte normative.

Practic, prin această ordonanță de urgență au fost aduse modificări la următoarele acte normative:

‑ Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență^[1];

‑ O.G. nr. 89/2000 privind unele măsuri pentru autorizarea operatorilor și efectuarea înscrierilor în Arhiva Electronică de Garanții Reale Mobiliare^[2];

‑ O.G. nr. 2/2000 privind organizarea activității de exper­tiză tehnică judiciară și extrajudiciară^[3];

‑ O.U.G. nr. 90/2017 privind unele măsuri fiscal‑bugetare, modificarea și completarea unor acte normative și prorogarea unor termene^[4];

‑ O.U.G. nr. 86/2006 privind organizarea activității practicienilor în insolvență^[5];

‑ Legea nr. 207/2015 privind Codul de procedură fiscală^[6].

Potrivit expunerii de motive, pentru eficientizarea mecanismelor de recuperare a creanțelor bugetare față de societățile aflate în stare de insolvență, cu respectarea șanselor de redresare a acestora, ținându‑se seama de necesitatea adoptării unor măsuri menite să evite afectarea mediului concurențial prin folosirea procedurilor insol­venței în mod abuziv de către unii debitori care utilizează mecanismele reglementate de Legea insolvenței cu scopul de a se sustrage de la plata sumelor datorate bugetului general consolidat, având în vedere că eficientizarea procedurilor de insolvență și îmbunătățirea protecției drepturilor creditorilor contribuie în mod substanțial la îmbunătățirea climatului de afaceri, creând astfel premisele pentru redresarea afacerilor viabile și recuperarea mai rapidă a creanțelor, inclusiv a celor bugetare, având în vedere că în prezent se află în procedura insolvenței, în perioada de observație, peste 6.000 de societăți cu circa 64.000 de salariați, pentru care se impune luarea unor măsuri urgente pentru crearea premiselor legislative și administrative, care să conducă la redresarea acestora și menținerea în circuitul economic, concomitent cu adoptarea măsurilor urgente care să permită conversia, reducerea sau cesiunea creanțelor bugetare, în anumite condiții, pentru a evita intrarea iminentă în faliment a multor societăți cu potențial de viabilizare și cu consecințe grave în plan economic și social, precum și pentru instituirea unor măsuri urgente pentru asigurarea furnizării continue a serviciilor publice de producere și furnizare de energie termică și electrică de către operatorii economici aflați în dificultate, Guvernul a considerat că se impune adoptarea acestor măsuri legislative pe cale de ordonanță de urgență^[7].

Cu toate acestea, la o atentă analiză a modificărilor aduse Legii nr. 85/2014, cel puțin o parte dintre acestea vor avea un impact negativ asupra procedurilor de insolvență, dar și asupra me­diului de afaceri.

I. În acest sens, arătăm că pct. 72 al art. 5 alin. (1) din Codul insolvenței a fost modificat în sensul introducerii următorului text: „Când cererea de deschidere a procedurii de insol­vență este introdusă de debitor, cuantumul creanțelor bugetare trebuie să fie mai mic de 50% din totalul declarat al creanțelor debitorului”.

Ce înseamnă aceasta?

În opinia noastră, două lucruri:

a) dacă cererea de deschidere a procedurii insolvenței este formulată de debitor (deci se aplică doar cererilor voluntare), în situația în care nu este îndeplinită condiția ca în totalul datoriilor debitorului cele bugetare să nu depășească procentul de 50%, debitorului aflat în stare de insolvență îi este refuzat accesul la procedura concursuală, judecătorul‑sindic, chiar dacă ar constata că debitorul petent se află în stare de insolvență, neavând dreptul să declanșeze această procedură judiciară; or, din punct de vedere al stării patrimoniului unei persoane fizice sau juridice care deține calitatea de profesionist, astfel cum este definit acesta de art. 3 alin. (2) C. civ., este greu de înțeles cum se poate ca un debitor să fie în insolvență, dar să nu poată apela la procedura insolvenței, pentru că nu îndeplinește cerința legală nou introdusă, în timp ce alt debitor, care se găsește în aceeași situație – în sensul că patrimoniul său se caracterizează prin insuficiența fondurilor bănești disponibile pentru plata datoriilor certe, lichide și exigibile – va avea deschisă această cale doar pentru că valoarea creanțelor bugetare reprezintă ca pondere mai puțin de jumătate din totalul creanțelor declarate de debitor prin cererea de deschidere a procedurii insolvenței;

b) a fost realizată, implicit, o dezincriminare a infracțiunii de bancrută simplă, prevăzută de art. 240 C. pen.^[8]; or, dacă debitorul nu mai are voie să introducă cererea de deschidere a procedurii colective pentru că ponderea datoriei bugetare este mai mare de 50% în totalul datoriilor recunoscute de debitorul insolvent, nu se pune nici problema sancționării penale a debitorului persoană fizică ori a reprezentantului legal al persoanei juridice debitoare, pe motiv că aceștia nu au introdus sau au introdus tardiv, cu mai mult de 6 luni față de termenul prevăzut de lege de la apariția stării de insolvență, cererea de declanșare a procedurii insolvenței.

Noua prevedere legislativă va avea drept consecință asigurarea unui tratament inegal pentru debitorii care se află în aceeași situație juridică, adică se găsesc în insolvență, și cu toate acestea nu pot apela la procedura concursuală pentru a încerca să‑și salveze afacerea, deși scopul procedurii insol­venței a rămas același – instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului, cu acordarea, atunci când este posibil, a șansei de redresare a activității acestuia. Or, acest lucru va crea premisele unor atacuri la Curtea Constituțională pentru constatarea neconformității noului text cu Legea fundamentală.

II. Au fost operate modificări în ceea ce privește pro­cedura de desemnare a administratorului judiciar provizoriu. De lege lata, alin. (1) al art. 57 din Codul insolvenței prevede că „Practicienii în insolvență interesați vor depune la dosar o ofertă de preluare a poziției de administrator judiciar în dosarul respectiv, la care vor anexa dovada calității de practician în insolvență și o copie de pe polița de asigurare profesională. În ofertă, practicianul în insolvență interesat va arăta și disponibilitatea de timp și de resurse umane, precum și experiența generală sau specifică necesare preluării dosarului și bunei administrări a cazului. În cazul în care nu sunt oferte depuse la dosar, judecătorul‑sindic va desemna provizoriu, până la prima adunare a creditorilor, un practician în insolvență ales în mod aleatoriu din Tabloul Uniunii Naționale a Practi­cienilor în Insolvență din România” (s.n., C.B.N.).

Se poate constata că două sunt modificările importante operate de legiuitor:

a) pe de o parte, practicienii în insolvență interesați de preluarea unui anumit dosar de sindic pot depune în continuare la tribunal ofertele de preluare a poziției de administrator judiciar în respectivul dosarul de insolvență, anexând la oferta de servicii dovada calității de practician în insolvență și o copie a poliței de asigurare profesională, însă în cuprinsul respectivei oferte sunt obligați să arate disponibilitatea de timp și de resurse umane, precum și experiența generală sau specifică necesare preluării dosarului și bunei administrări a cazului; altfel spus, legislatorul a schimbat caracterul normei juridice analizate, în sensul că norma dispozitivă a fost înlocuită cu una imperativă; consecința, în opinia noastră, nu poate să fie decât una singură, și anume aceea că dacă practicianul în insolvență interesat de preluarea unui anumit dosar de insolvență, în calitate de administrator judiciar provizoriu, nu respectă exigențele prevederilor art. 57 alin. (1) din Legea nr. 85/2014, modificată, în sensul că nu arată în oferta de preluare depusă la dosarul de sindic disponibilitatea de timp și de resurse umane, precum și experiența generală sau specifică necesare preluării dosarului și bunei administrări a cazului, se poate trezi cu neluarea în considerare de către judecătorul‑sindic a ofertei sale, ca o consecință a declarării ei ca fiind neconformă;

b) pe de altă parte, a doua modificare semnificativă a acestei prevederi legale vizează eliminarea unuia dintre criteriile avute în vedere de judecătorul‑sindic pentru desem­narea administratorului judiciar provizoriu, și anume a celui care viza propunerea făcută de debitor, respectiv de creditori în ceea ce privește desemnarea provizorie a practicianului în insolvență, rămânând un singur criteriu – ofertele (conforme) depuse la dosar de practicienii în insolvență interesați de preluarea acestei poziții într‑un anumit dosar de sindic.

III. O altă modificare, aparent nesemnificativă, dar care‑i vizează pe practicienii în insolvență care dețin calitatea de administrator judiciar într‑o procedură de insolvență, o reprezintă completarea pct. 66 al alin. (1) al art. 5, care definește „supravegherea exercitată de administratorul judiciar”, în condițiile în care nu s‑a ridicat dreptul de administrare al debitorului, și care constă nu doar în analiza permanentă a activității acestuia, avizarea prealabilă atât a măsurilor care implică patrimonial debitorul, cât și a celor menite să conducă la restructurarea/reorganizarea acestuia, ci și în urmărirea operațiunilor efectuate în baza avizului prealabil.

Or, această nouă componentă a obligației de supraveghere a debitorului căruia nu i s‑a ridicat dreptul de administrare (vorbim de perioada de observație și, evident, de procedura de reorganizare judiciară) nu are altă consecință, în opinia noastră, decât aceea de a îndatora mult mai mult practicienii în insolvență, prin însărcinarea lor cu o atribuție nouă, care va fi extrem de dificil de îndeplinit, a cărei nerespectare poate avea consecințe negative la adresa lor, în condițiile în care una dintre atribuțiile principale ale administratorului judiciar, prevăzută de art. 58 alin. (1) lit. e) din Codul insolvenței, o constituie supravegherea operațiunilor de gestionare a patri­moniului debitorului.

Practic, supravegherea operațiunilor de gestionare a patrimoniului debitorului nu se mai face doar prin acordarea unui aviz prealabil cel puțin cu privire la următoarele operațiuni: a) plățile, atât prin contul bancar, cât și prin casierie^[9]; b) încheierea contractelor în perioada de observație și în perioada de reorganizare; c) operațiunile juridice în litigiile în care este implicat debitorul, avizarea măsurilor propuse privind recuperarea creanțelor; d) operațiunile care implică diminuarea patrimoniului, precum casări, reevaluări etc.; e) tranzacțiile propuse de către debitor; f) situațiile financiare și raportul de activitate atașat acestora; g) măsurile de restructurare sau modificările contractului colectiv de muncă; h) mandatele pentru adunările și comitetele credito­rilor ale societăților aflate în insolvență la care societatea debitoare deține calitatea de creditor, precum și în adunările generale ale acționarilor la societățile la care debitorul deține participații; i) înstrăinarea de active imobilizate din patri­moniul societății la care debitorul deține participații sau grevarea de sarcini ale acestora [pentru care este necesară, pe lângă avizul administratorului judiciar, și parcurgerea pro­cedurii prevăzute de art. 87 alin. (2) și (3)], ci, în plus, administratorul judiciar va fi ținut să și urmărească efectu­area respectivei operațiuni pentru care a acordat în prealabil aviz debitorului.

Or, la o societate de anvergură aflată în insolvență, fie în perioada de observație, fie în procedura de reorganizare judiciară, credem că este imposibil fizic ca un practician în insolvență să fie în măsură să urmărească toate operațiunile întreprinse de debitor pentru care a acordat avizul prealabil, ceea ce constituie o mare vulnerabilitate pentru acest organ al procedurii.

Mai mult decât atât, a fost modificat și art. 59 alin. (1) din Lege, în sensul că s‑a prevăzut în sarcina administratorului judiciar ca în cuprinsul raportului lunar de activitate pe care trebuie să îl depună la tribunal să arate și modul în care a urmărit operațiunile efectuate în baza avizului prealabil. Totodată, s‑a statuat ca în raport să fie incluse informații privind respectarea obligațiilor fiscale, referitoare la obținerea sau necesitatea actualizării autorizărilor/autori­zațiilor pentru desfășurarea activității, a actelor de control încheiate de organe de control.