Unele consideraţii cu privire la modificările aduse Legii nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă prin O.U.G. nr. 88/2018

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

IV. Prin modificările aduse alin. (3) și (4) ale art. 75 din Codul insolvenței au fost mărite responsabilitățile administratorului judiciar prin aceea că, pe de o parte, s‑a introdus un termen de 10 zile, calculat de la data depunerii cererii de plată a creanțelor curente; pe de altă parte, s‑a prevăzut că dacă practicianul în insolvență a omis să analizeze și să se pronunțe în acest termen asupra cererii de plată formulate de titularul unei creanțe curente, în cazul în care cuantumul creanței depășește valoarea‑prag, cre­ditorul în cauză poate solicita pe parcursul duratei perioadei de observație deschiderea procedurii de faliment al debitorului dacă creanța sa curentă nu este achitată în termen de 60 de zile de la „omiterea pronunțării asupra cererii de plată”.

Practic, în opinia noastră, cererea de trecere a debitorului în procedura falimentului se poate formula, pentru ipoteza mai sus descrisă, după trecerea unui termen de 70 de zile de la data la care creditorul a formulat cererea de plată a creanței curente, fără ca suma pe care o pretinde cu acest titlu să fie fost plătită sau ceea ce a mai rămas de plată depășește valoarea‑prag.

În consecință, dacă răspunsul administratorului la cererea de plată este unul pozitiv, debitorul este obligat ca în termen de maximum 60 de zile de la data la care practicianul a luat decizia favorabilă creditorului petent să plătească suma pe care o datorează (sau cel puțin restul rămas de plată să fie sub valoarea‑prag), iar dacă administratorul judiciar a omis să analizeze cererea petentului, după expirarea celor 70 de zile de la data depunerii cererii de plată, creditorul interesat are dreptul să solicite deschiderea procedurii de faliment al debitorului.

Modul de determinare a termenul legal în care admi­nistratorul judiciar este obligat să analizeze și să se pronunțe cu privire la cererea de plată este unul care poate să determine anumite efecte negative în procedurile de insolvență, în condițiile în care din redactarea lipsită de echivoc a legiuitorului se deduce că termenul de 10 zile va începe să curgă „de la data depunerii cererii”.

Aceasta pentru că nu de puține ori petenții transmit asemenea cereri către practicienii în insolvență prin inter­mediul Poștei Române ori prin firme specializate de curierat, art. 183 C. pr. civ. fiind pe deplin aplicabil, potrivit art. 342 din Legea nr. 85/2014, modificată, și procedurilor de insolvență^[10].

Or, fie datorită problemelor de funcționare pe care le întâmpină în ultima perioadă Compania Națională Poșta Română SA, fie datorită procedurilor interne de lucru adoptate de serviciile de curierat specializate care activează în România, este posibil ca cererea de plată să ajungă la destinatar la mai multe zile de la momentul depunerii, ceea ce face ca administratorului judiciar să‑i rămână, pentru analiză și soluționare, puține zile, iar împlinirea termenului de 10 zile de la depunerea cererii să atragă consecințele prevăzute de lege. De aceea, ar fi fost de preferat ca momentul de debut al termenului nou introdus prin O.U.G. nr. 88/2018 pentru analizarea de către administratorul judiciar a cererilor de plată să fi fost cel la care practicianul intră efectiv în posesia cererii titularului unei creanțe curente, certe, lichide și exigibile.

V. De asemenea, s‑a prevăzut că dacă debitorul nu se conformează planului sau se acumulează noi datorii către creditorii din cadrul procedurii de insolvență (fiind eliminată sintagma „sau desfășurarea activității sale aduce pierderi”, probabil considerându‑se că aceasta este inclusă în celelalte două ipoteze reglementate, cu toate că, în opinia noastră, era mai riguroasă forma inițială a textului, fiind inutilă conti­nuarea executării unui plan care se dovedește a nu fi viabil), oricare dintre creditori sau administratorul judiciar poate solicita oricând judecătorului‑sindic să dispună intrarea în faliment a debitorului, o astfel de cerere urmând să fie soluționată de către judecătorul‑sindic în termen de 30 de zile de la înregistrarea acesteia la dosarul cauzei. Cererea va fi respinsă de către judecătorul‑sindic în situația în care creanța nu este datorată, este achitată sau debitorul încheie o convenție de plată cu acest creditor.

Același termen de 30 de zile pentru soluționarea cererii de către judecătorul‑sindic a fost introdus și în ceea ce‑i privește pe titularii unei creanțe curente, certe, lichide și exigibile mai vechi de 60 de zile și un cuantum peste valoarea‑prag, care au posibilitatea, oricând în timpul planului de reorganizare sau după îndeplinirea obligațiilor de plată asumate în plan, să solicite trecerea la faliment.

Dacă aceste modificări aduse art. 143 din Legea nr. 85/2014 sunt oportune în condițiile în care în practică au fost situații în care, deși forma anterioară a alin. (1) al art. 143 prevedea că „Cererea se judecă de urgență și cu precădere”, unele instanțe de insolvență au ajuns să se pronunțe asupra cererilor creditorilor din procedură, față de care s‑au născut noi datorii după mai multe luni, iar pentru cei din afara procedurii nu era prevăzută o cerință similară (doar prin recurgerea la principiile și caracterele procedurii insolvenței se putea aprecia că regulile de celeritate erau similare), fapt care nu a făcut altceva decât să determine o creștere semni­ficativă a datoriilor acumulate în perioada de observație, respectiv de reorganizare judiciară, nu același lucru putem spune în legătură cu teza finală a alin. (1) al art. 143.

Prin ordonanța de urgență analizată s‑a introdus urmă­toarea prevedere: „(…) Pentru datoriile acumulate în perioada procedurii de insolvență care au vechime mai mare de 60 de zile se poate începe executarea silită”.

În alte cuvinte, în condițiile textului, creditorul titular al unei creanțe curente poate proceda la o executare silită individuală în cadrul unei proceduri judiciare colective, ceea ce este greu de înțeles.

Or, dacă se permite creditorilor curenți să procedeze la executarea silită după trecerea unei perioade de 60 de zile de la data scadenței, indiferent de cuantumul creanței curente, în perioada de observație putem să „sperăm” că respectivului debitor i se vor diminua drastic șansele de a‑și mai redresa activitatea pe baza unui plan de rambursare a datoriilor, în condițiile în care creditorul curent va avea „liber” la procedura de executare silită individuală, iar în procedura de reorganizare judiciară există toate șansele ca planul să eșueze, pentru aceleași motive.

Dacă legiuitor a urmărit să asigure o protecție mai bună pentru creditorii curenți, dar fără să‑l neglijeze pe debitorul aflat în procedura insolvenței, ar fi fost necesar, în opinia noastră, să limiteze această prerogativă – aceea de a începe executarea silită individuală – doar pentru creanțele curente care se situează sub valoarea‑prag, pentru celelalte existând în cuprinsul Legii nr. 85/2014, modificată, pârghii eficiente [a se vedea art. 75 alin. (4), respectiv art. 143 alin. (3) din Lege]^[11].

VI. O altă modificare semnificativă o reprezintă cea refe­ritoare la aplicarea în timp a unora dintre aceste noi reglementări.

Astfel, potrivit art. IX din O.U.G. nr. 88/2018, „(1) Termenele prevăzute la art. 75 alin. (3) și art. 143 alin. (1) și (3), precum și prevederile art. 75 alin. (4) din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 466 din 25 iunie 2014, cu modificările și completările ulterioare, astfel cum au fost modificate prin prezenta ordonanță de urgență, se aplică și pentru cererile formulate în cadrul proceselor începute înainte de data intrării în vigoare a acesteia, inclusiv celor nesoluționate până la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență. (2) În cazul cererilor nesoluționate în procesele aflate pe rol, termenele de soluționare de către admi­nistratorul judiciar sau de către instanța de judecată, prevăzute la alin. (1), se calculează de la data intrării în vigoare a prezentei ordonanțe de urgență” (s.n., C.B.N.).

Prima concluzie care se desprinde din analiza acestei norme este aceea că nu sunt vizate procedurile de insolvență care au fost deschise pe Legea nr. 86/2006, modificată, pentru că legiuitorul a făcut referire expresă la „Termenele prevăzute la art. 75 alin. (3) și art. 143 alin. (1) și (3), precum și preve­derile art. 75 alin. (4) din Legea nr. 85/2014 privind proce­durile de prevenire a insolvenței și de insolvență”.

A doua concluzie privește modul în care se aplică noua reglementare în procedurile de insolvență deschise după data de 28 iunie 2014, când a intrat în vigoare Codul insolvenței.

În acest sens, apreciem că pentru aceste dosare de insolvență, dacă există cereri de plată formulate de titularii unor creanțe curente, certe, lichide și exigibile cu privire la care administratorul judiciar a omis să se pronunțe, la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 88/2018 – 2 octombrie 2018 – a început să curgă un termen de 10 zile în care practicianul este obligat să analizeze respectiva solicitare scrisă depusă de creditorul petent.

Dacă în urma analizei cererii de plată se ajunge la con­cluzia că suma pretinsă este datorată, în cel mult 60 de zile de la data luării măsurii de către administratorul judiciar debi­torul este obligat să facă plata acelei creanțe curente.

Dacă administratorul judiciar apreciază că nu sunt îndeplinite condițiile pentru ca suma reclamată să fie calificată drept o creanță curentă, petentul are dreptul să formuleze contestație împotriva măsurii dispuse de către administratorul judiciar în condițiile art. 59 alin. (5)‑(7) din Legea‑cadru.

Titularul unei creanțe curente, certe, lichide și exigibile care a fost recunoscută de către administratorul judiciar ori cu privire la care acesta a omis să se pronunțe până cel târziu în data de 15 octombrie 2018 sau care a fost recunoscută de judecătorul‑sindic ca urmare a soluționării contestației împo­triva măsurii administratorului judiciar, în situația în care cuantumul creanței depășește valoarea‑prag, poate solicita pe parcursul duratei perioadei de observație deschiderea proce­durii de faliment al debitorului dacă aceste creanțe nu sunt achitate în termen de 60 de zile de la data luării măsurii admi­nistratorului judiciar de admitere sau omitere a pronunțării asupra cererii de plată ori a hotărârii instanței de judecată.

De asemenea, pentru debitorii aflați în procedura de reorganizare judiciară, oricare dintre creditori sau admi­nistratorul judiciar poate solicita oricând judecătorului‑sindic să dispună intrarea în faliment a debitorului, dacă debitorul nu se conformează planului sau se acumulează noi datorii către creditorii din cadrul procedurii de insolvență, această cerere urmând să fie judecată de urgență și cu precădere, în termen de 30 de zile de la înregistrarea acesteia la dosarul cauzei. Pentru datoriile acumulate în perioada procedurii de insolvență care au vechime mai mare de 60 de zile se va putea începe executarea silită.

Nu în ultimul rând, și titularul unei creanțe curente, certe, lichide și exigibile mai vechi de 60 de zile și un cuantum peste valoarea‑prag poate solicita, oricând în timpul planului de reorganizare sau după îndeplinirea obligațiilor de plată asumate în plan, trecerea la faliment, iar solicitarea acestuia trebuie judecată tot de urgență și cu precădere, în termen de 30 de zile de la înregistrare.

VII. Și în ceea ce privește antrenarea răspunderii celor vinovați de cauzarea stării de insolvență a debitorului persoană juridică au fost operate anumite modificări.

Astfel, s‑a prevăzut, cu titlu imperativ, că ori de câte ori administratorul judiciar ori, după caz, lichidatorul judiciar va identifica per­soanele culpabile de starea de insolvență a debitorului, acesta este obligat să promoveze acțiunea în antrenarea răspunderii patri­moniale.

Pe de altă parte, a fost redus pragul minim al ponderii creanței deținute din masa credală când un creditor poate, dacă administratorul judiciar ori, după caz, lichidatorul judiciar nu a indicat persoanele culpabile de starea de insolvență a debitorului, să introducă acțiunea în răspundere, de la 50% la 30%, ceea ce va permite și altor creditori, nu doar celui majoritar, să învestească judecătorul‑sindic cu soluționarea unei asemenea cereri de chemare în judecată.

De asemenea, ca o consecință a reducerii acestui prag de deținere, a fost modificat și alin. (7) al art. 169 din Legea
nr. 85/2014, în sensul că s‑a conferit legitimare procesuală pentru promovarea căii ordinare de atac a apelului împotriva sentinței pronunțate de judecătorul‑sindic cu privire la cererea având ca obiect atragerea răspunderii patrimoniale personale a celor culpabili pentru cauzarea stării de insolvență a debitorului, în afara președintelui comitetului creditorilor, în lipsa constituirii unui comitet, oricărui creditor interesat care deține mai mult de 30% din valoarea creanțelor înscrise la masa credală.

Nu în ultimul rând, s‑a „umblat” și la textul art. 170 din Lege, în sensul că în actuala formulare, deși s‑a păstrat termenul de 3 ani în care se prescrie acțiunea de atragere a răspunderii prevăzută la art. 169, data la care începe să curgă acest termen s‑a modificat. Potrivit modificărilor aduse prin O.U.G. nr. 88/2018, prescripția începe să curgă de la data la care a fost cunoscută sau trebuia cunoscută persoana care a contribuit la apariția stării de insolvență, dar nu mai târziu de data publicării în BPI a raportului administratorului judiciar/lichidatorului judiciar prevăzut de art. 58 alin. (1) lit. b) sau, după caz, art. 64 lit. a) (este vorba de raportul de cauze).

În concluzie, arătăm că dacă unele dintre modificările mai sus analizate (ordonanța cuprinzând și altele) pot fi consi­derate oportune, cum ar fi, spre exemplu, cele privitoare la situația creditorilor curenți, având drept obiectiv o mai mare celeritate a soluționării cererilor de plată formulate de aceștia și rezolvarea unor situații din practică în care unii practicieni în insolvență tergiversau momentul la care urmau să dea un răspuns cererii de plată, ceea ce atrăgea prelungirea nejustificată a soluționării acestor cereri, alte modificări nu vor face decât să împiedice chiar atingerea scopului Legii nr. 85/2014 – instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului, cu acordarea, atunci când este posibil, a șansei de redresare a activității acestuia; ne referim aici la modificarea condițiilor în care un debitor poate formula cerere de deschidere a procedurii colective, precum și introducerea posi­bilității ca, pentru datoriile acumulate în perioada procedurii de insolvență care au vechime mai mare de 60 de zile, să se poată începe executarea silită individuală.

Dacă prima modificare mai sus menționată va diminua în mod considerabil șansele de redresare a afacerii unui debitor insolvent prin împiedicarea sau, cel puțin, întârzierea momentului la care debitorul se poate pune sub protecția judecătorului‑sindic, cu efecte ireversibile în ceea ce privește deteriorarea situației sale patrimoniale, economico‑financiare, a doua modificare creează premisele demarării unei executări silite individuale în cadrul unei proceduri judiciare colective, adică două proceduri paralele, cu riscul major ca planul de reorganizare judiciară să eșueze.

Un singur lucru însă este cert, și anume că prin adoptarea acestei ordonanțe de urgență s‑a urmărit eficientizarea mecanismelor de recuperare a crean­țelor bugetare față de societățile aflate în stare de insolvență, asigurându‑se o întărire a regimului de favoare pe care oricum deja îl aveau creanțele statului, chiar și în reglementarea anterioară privind procedura de insolvență.