Unele consideraţii cu privire la modificările aduse Legii nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă prin O.U.G. nr. 88/2018

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

IV. Prin modificările aduse alin. (3) şi (4) ale art. 75 din Codul insolvenţei au fost mărite responsabilităţile administratorului judiciar prin aceea că, pe de o parte, s‑a introdus un termen de 10 zile, calculat de la data depunerii cererii de plată a creanţelor curente; pe de altă parte, s‑a prevăzut că dacă practicianul în insolvenţă a omis să analizeze şi să se pronunţe în acest termen asupra cererii de plată formulate de titularul unei creanţe curente, în cazul în care cuantumul creanţei depăşeşte valoarea‑prag, cre­ditorul în cauză poate solicita pe parcursul duratei perioadei de observaţie deschiderea procedurii de faliment al debitorului dacă creanţa sa curentă nu este achitată în termen de 60 de zile de la „omiterea pronunţării asupra cererii de plată”.

Practic, în opinia noastră, cererea de trecere a debitorului în procedura falimentului se poate formula, pentru ipoteza mai sus descrisă, după trecerea unui termen de 70 de zile de la data la care creditorul a formulat cererea de plată a creanţei curente, fără ca suma pe care o pretinde cu acest titlu să fie fost plătită sau ceea ce a mai rămas de plată depăşeşte valoarea‑prag.

În consecinţă, dacă răspunsul administratorului la cererea de plată este unul pozitiv, debitorul este obligat ca în termen de maximum 60 de zile de la data la care practicianul a luat decizia favorabilă creditorului petent să plătească suma pe care o datorează (sau cel puţin restul rămas de plată să fie sub valoarea‑prag), iar dacă administratorul judiciar a omis să analizeze cererea petentului, după expirarea celor 70 de zile de la data depunerii cererii de plată, creditorul interesat are dreptul să solicite deschiderea procedurii de faliment al debitorului.

Modul de determinare a termenul legal în care admi­nistratorul judiciar este obligat să analizeze şi să se pronunţe cu privire la cererea de plată este unul care poate să determine anumite efecte negative în procedurile de insolvenţă, în condiţiile în care din redactarea lipsită de echivoc a legiuitorului se deduce că termenul de 10 zile va începe să curgă „de la data depunerii cererii”.

Aceasta pentru că nu de puţine ori petenţii transmit asemenea cereri către practicienii în insolvenţă prin inter­mediul Poştei Române ori prin firme specializate de curierat, art. 183 C. pr. civ. fiind pe deplin aplicabil, potrivit art. 342 din Legea nr. 85/2014, modificată, şi procedurilor de insolvenţă^[10].

Or, fie datorită problemelor de funcţionare pe care le întâmpină în ultima perioadă Compania Naţională Poşta Română SA, fie datorită procedurilor interne de lucru adoptate de serviciile de curierat specializate care activează în România, este posibil ca cererea de plată să ajungă la destinatar la mai multe zile de la momentul depunerii, ceea ce face ca administratorului judiciar să‑i rămână, pentru analiză şi soluţionare, puţine zile, iar împlinirea termenului de 10 zile de la depunerea cererii să atragă consecinţele prevăzute de lege. De aceea, ar fi fost de preferat ca momentul de debut al termenului nou introdus prin O.U.G. nr. 88/2018 pentru analizarea de către administratorul judiciar a cererilor de plată să fi fost cel la care practicianul intră efectiv în posesia cererii titularului unei creanţe curente, certe, lichide şi exigibile.

V. De asemenea, s‑a prevăzut că dacă debitorul nu se conformează planului sau se acumulează noi datorii către creditorii din cadrul procedurii de insolvenţă (fiind eliminată sintagma „sau desfăşurarea activităţii sale aduce pierderi”, probabil considerându‑se că aceasta este inclusă în celelalte două ipoteze reglementate, cu toate că, în opinia noastră, era mai riguroasă forma iniţială a textului, fiind inutilă conti­nuarea executării unui plan care se dovedeşte a nu fi viabil), oricare dintre creditori sau administratorul judiciar poate solicita oricând judecătorului‑sindic să dispună intrarea în faliment a debitorului, o astfel de cerere urmând să fie soluţionată de către judecătorul‑sindic în termen de 30 de zile de la înregistrarea acesteia la dosarul cauzei. Cererea va fi respinsă de către judecătorul‑sindic în situaţia în care creanţa nu este datorată, este achitată sau debitorul încheie o convenţie de plată cu acest creditor.

Acelaşi termen de 30 de zile pentru soluţionarea cererii de către judecătorul‑sindic a fost introdus şi în ceea ce‑i priveşte pe titularii unei creanţe curente, certe, lichide şi exigibile mai vechi de 60 de zile şi un cuantum peste valoarea‑prag, care au posibilitatea, oricând în timpul planului de reorganizare sau după îndeplinirea obligaţiilor de plată asumate în plan, să solicite trecerea la faliment.

Dacă aceste modificări aduse art. 143 din Legea nr. 85/2014 sunt oportune în condiţiile în care în practică au fost situaţii în care, deşi forma anterioară a alin. (1) al art. 143 prevedea că „Cererea se judecă de urgenţă şi cu precădere”, unele instanţe de insolvenţă au ajuns să se pronunţe asupra cererilor creditorilor din procedură, faţă de care s‑au născut noi datorii după mai multe luni, iar pentru cei din afara procedurii nu era prevăzută o cerinţă similară (doar prin recurgerea la principiile şi caracterele procedurii insolvenţei se putea aprecia că regulile de celeritate erau similare), fapt care nu a făcut altceva decât să determine o creştere semni­ficativă a datoriilor acumulate în perioada de observaţie, respectiv de reorganizare judiciară, nu acelaşi lucru putem spune în legătură cu teza finală a alin. (1) al art. 143.

Prin ordonanţa de urgenţă analizată s‑a introdus urmă­toarea prevedere: „(…) Pentru datoriile acumulate în perioada procedurii de insolvenţă care au vechime mai mare de 60 de zile se poate începe executarea silită”.

În alte cuvinte, în condiţiile textului, creditorul titular al unei creanţe curente poate proceda la o executare silită individuală în cadrul unei proceduri judiciare colective, ceea ce este greu de înţeles.

Or, dacă se permite creditorilor curenţi să procedeze la executarea silită după trecerea unei perioade de 60 de zile de la data scadenţei, indiferent de cuantumul creanţei curente, în perioada de observaţie putem să „sperăm” că respectivului debitor i se vor diminua drastic şansele de a‑şi mai redresa activitatea pe baza unui plan de rambursare a datoriilor, în condiţiile în care creditorul curent va avea „liber” la procedura de executare silită individuală, iar în procedura de reorganizare judiciară există toate şansele ca planul să eşueze, pentru aceleaşi motive.

Dacă legiuitor a urmărit să asigure o protecţie mai bună pentru creditorii curenţi, dar fără să‑l neglijeze pe debitorul aflat în procedura insolvenţei, ar fi fost necesar, în opinia noastră, să limiteze această prerogativă – aceea de a începe executarea silită individuală – doar pentru creanţele curente care se situează sub valoarea‑prag, pentru celelalte existând în cuprinsul Legii nr. 85/2014, modificată, pârghii eficiente [a se vedea art. 75 alin. (4), respectiv art. 143 alin. (3) din Lege]^[11].

VI. O altă modificare semnificativă o reprezintă cea refe­ritoare la aplicarea în timp a unora dintre aceste noi reglementări.

Astfel, potrivit art. IX din O.U.G. nr. 88/2018, „(1) Termenele prevăzute la art. 75 alin. (3) şi art. 143 alin. (1) şi (3), precum şi prevederile art. 75 alin. (4) din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 466 din 25 iunie 2014, cu modificările şi completările ulterioare, astfel cum au fost modificate prin prezenta ordonanţă de urgenţă, se aplică şi pentru cererile formulate în cadrul proceselor începute înainte de data intrării în vigoare a acesteia, inclusiv celor nesoluţionate până la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă. (2) În cazul cererilor nesoluţionate în procesele aflate pe rol, termenele de soluţionare de către admi­nistratorul judiciar sau de către instanţa de judecată, prevăzute la alin. (1), se calculează de la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe de urgenţă” (s.n., C.B.N.).

Prima concluzie care se desprinde din analiza acestei norme este aceea că nu sunt vizate procedurile de insolvenţă care au fost deschise pe Legea nr. 86/2006, modificată, pentru că legiuitorul a făcut referire expresă la „Termenele prevăzute la art. 75 alin. (3) şi art. 143 alin. (1) şi (3), precum şi preve­derile art. 75 alin. (4) din Legea nr. 85/2014 privind proce­durile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă”.

A doua concluzie priveşte modul în care se aplică noua reglementare în procedurile de insolvenţă deschise după data de 28 iunie 2014, când a intrat în vigoare Codul insolvenţei.

În acest sens, apreciem că pentru aceste dosare de insolvenţă, dacă există cereri de plată formulate de titularii unor creanţe curente, certe, lichide şi exigibile cu privire la care administratorul judiciar a omis să se pronunţe, la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 88/2018 – 2 octombrie 2018 – a început să curgă un termen de 10 zile în care practicianul este obligat să analizeze respectiva solicitare scrisă depusă de creditorul petent.

Dacă în urma analizei cererii de plată se ajunge la con­cluzia că suma pretinsă este datorată, în cel mult 60 de zile de la data luării măsurii de către administratorul judiciar debi­torul este obligat să facă plata acelei creanţe curente.

Dacă administratorul judiciar apreciază că nu sunt îndeplinite condiţiile pentru ca suma reclamată să fie calificată drept o creanţă curentă, petentul are dreptul să formuleze contestaţie împotriva măsurii dispuse de către administratorul judiciar în condiţiile art. 59 alin. (5)‑(7) din Legea‑cadru.

Titularul unei creanţe curente, certe, lichide şi exigibile care a fost recunoscută de către administratorul judiciar ori cu privire la care acesta a omis să se pronunţe până cel târziu în data de 15 octombrie 2018 sau care a fost recunoscută de judecătorul‑sindic ca urmare a soluţionării contestaţiei împo­triva măsurii administratorului judiciar, în situaţia în care cuantumul creanţei depăşeşte valoarea‑prag, poate solicita pe parcursul duratei perioadei de observaţie deschiderea proce­durii de faliment al debitorului dacă aceste creanţe nu sunt achitate în termen de 60 de zile de la data luării măsurii admi­nistratorului judiciar de admitere sau omitere a pronunţării asupra cererii de plată ori a hotărârii instanţei de judecată.

De asemenea, pentru debitorii aflaţi în procedura de reorganizare judiciară, oricare dintre creditori sau admi­nistratorul judiciar poate solicita oricând judecătorului‑sindic să dispună intrarea în faliment a debitorului, dacă debitorul nu se conformează planului sau se acumulează noi datorii către creditorii din cadrul procedurii de insolvenţă, această cerere urmând să fie judecată de urgenţă şi cu precădere, în termen de 30 de zile de la înregistrarea acesteia la dosarul cauzei. Pentru datoriile acumulate în perioada procedurii de insolvenţă care au vechime mai mare de 60 de zile se va putea începe executarea silită.

Nu în ultimul rând, şi titularul unei creanţe curente, certe, lichide şi exigibile mai vechi de 60 de zile şi un cuantum peste valoarea‑prag poate solicita, oricând în timpul planului de reorganizare sau după îndeplinirea obligaţiilor de plată asumate în plan, trecerea la faliment, iar solicitarea acestuia trebuie judecată tot de urgenţă şi cu precădere, în termen de 30 de zile de la înregistrare.

VII. Şi în ceea ce priveşte antrenarea răspunderii celor vinovaţi de cauzarea stării de insolvenţă a debitorului persoană juridică au fost operate anumite modificări.

Astfel, s‑a prevăzut, cu titlu imperativ, că ori de câte ori administratorul judiciar ori, după caz, lichidatorul judiciar va identifica per­soanele culpabile de starea de insolvenţă a debitorului, acesta este obligat să promoveze acţiunea în antrenarea răspunderii patri­moniale.

Pe de altă parte, a fost redus pragul minim al ponderii creanţei deţinute din masa credală când un creditor poate, dacă administratorul judiciar ori, după caz, lichidatorul judiciar nu a indicat persoanele culpabile de starea de insolvenţă a debitorului, să introducă acţiunea în răspundere, de la 50% la 30%, ceea ce va permite şi altor creditori, nu doar celui majoritar, să învestească judecătorul‑sindic cu soluţionarea unei asemenea cereri de chemare în judecată.

De asemenea, ca o consecinţă a reducerii acestui prag de deţinere, a fost modificat şi alin. (7) al art. 169 din Legea
nr. 85/2014, în sensul că s‑a conferit legitimare procesuală pentru promovarea căii ordinare de atac a apelului împotriva sentinţei pronunţate de judecătorul‑sindic cu privire la cererea având ca obiect atragerea răspunderii patrimoniale personale a celor culpabili pentru cauzarea stării de insolvenţă a debitorului, în afara preşedintelui comitetului creditorilor, în lipsa constituirii unui comitet, oricărui creditor interesat care deţine mai mult de 30% din valoarea creanţelor înscrise la masa credală.

Nu în ultimul rând, s‑a „umblat” şi la textul art. 170 din Lege, în sensul că în actuala formulare, deşi s‑a păstrat termenul de 3 ani în care se prescrie acţiunea de atragere a răspunderii prevăzută la art. 169, data la care începe să curgă acest termen s‑a modificat. Potrivit modificărilor aduse prin O.U.G. nr. 88/2018, prescripţia începe să curgă de la data la care a fost cunoscută sau trebuia cunoscută persoana care a contribuit la apariţia stării de insolvenţă, dar nu mai târziu de data publicării în BPI a raportului administratorului judiciar/lichidatorului judiciar prevăzut de art. 58 alin. (1) lit. b) sau, după caz, art. 64 lit. a) (este vorba de raportul de cauze).

În concluzie, arătăm că dacă unele dintre modificările mai sus analizate (ordonanţa cuprinzând şi altele) pot fi consi­derate oportune, cum ar fi, spre exemplu, cele privitoare la situaţia creditorilor curenţi, având drept obiectiv o mai mare celeritate a soluţionării cererilor de plată formulate de aceştia şi rezolvarea unor situaţii din practică în care unii practicieni în insolvenţă tergiversau momentul la care urmau să dea un răspuns cererii de plată, ceea ce atrăgea prelungirea nejustificată a soluţionării acestor cereri, alte modificări nu vor face decât să împiedice chiar atingerea scopului Legii nr. 85/2014 – instituirea unei proceduri colective pentru acoperirea pasivului debitorului, cu acordarea, atunci când este posibil, a şansei de redresare a activităţii acestuia; ne referim aici la modificarea condiţiilor în care un debitor poate formula cerere de deschidere a procedurii colective, precum şi introducerea posi­bilităţii ca, pentru datoriile acumulate în perioada procedurii de insolvenţă care au vechime mai mare de 60 de zile, să se poată începe executarea silită individuală.

Dacă prima modificare mai sus menţionată va diminua în mod considerabil şansele de redresare a afacerii unui debitor insolvent prin împiedicarea sau, cel puţin, întârzierea momentului la care debitorul se poate pune sub protecţia judecătorului‑sindic, cu efecte ireversibile în ceea ce priveşte deteriorarea situaţiei sale patrimoniale, economico‑financiare, a doua modificare creează premisele demarării unei executări silite individuale în cadrul unei proceduri judiciare colective, adică două proceduri paralele, cu riscul major ca planul de reorganizare judiciară să eşueze.

Un singur lucru însă este cert, şi anume că prin adoptarea acestei ordonanţe de urgenţă s‑a urmărit eficientizarea mecanismelor de recuperare a crean­ţelor bugetare faţă de societăţile aflate în stare de insolvenţă, asigurându‑se o întărire a regimului de favoare pe care oricum deja îl aveau creanţele statului, chiar şi în reglementarea anterioară privind procedura de insolvenţă.