Momentul naşterii creanţei (I)
Universuljuridic.ro PREMIUM
Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.
Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.
Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!
Art. 1527 C. civ. decretează: „creditorul poate cere întotdeauna ca debitorul să fie constrâns să execute obligația în natură, cu excepția cazului în care o asemenea executare este imposibilă”, în timp ce art. 1539 C. civ. arată că „creditorul nu poate cere atât executarea în natură a obligației principale, cât și plata penalității, afară de cazul în care penalitatea a fost stipulată pentru neexecutarea obligațiilor la timp sau în locul stabilit. În acest din urmă caz, creditorul poate cere atât executarea obligației principale, cât și a penalității, dacă nu renunță la acest drept sau dacă nu acceptă, fără rezerve, executarea obligației” (s.n.).
Observăm, astfel, că obligația de plată a penalităților poate fi principală sau accesorie obligației contractuale neexecutate. Acestea din urmă sunt vestitele penalități de întârziere/daunele moratorii, care reprezintă excepția de la regula conform căreia creditorul nu poate obține atât executarea obligației inițiale contractuale, cât și un echivalent bănesc. Penalitățile de întârziere au un rol preponderent sancționator, debitorul fiind încurajat legal să‑și execute obligația principală, rolul acestora nefiind nicidecum cel de a înlocui obligația principală. Această funcție le califică drept accesorii ale obligației principale, de aceea vor urma regimul juridic al celor din urmă.
Exemplificând, dacă debitorul s‑a obligat să achite penalități de întârziere la data semnării contractului („se vor plăti penalități în valoare de 0,05% pe zi/întârziere din valoarea facturii neachitate la scadență”), obligația de plată nu se naște retroactiv, nu reprezintă o creanță afectată de condiție suspensivă, ci se naște la momentul neexecutării. Dacă acest eveniment se întâmplă ulterior deschiderii procedurii de insolvență, penalitățile de întârziere (obligații curente) devin creanțe anterioare (ca accesorii ale obligațiilor principale anterioare). Accesorialitatea clauzei penale este dată de art. 1540 C. civ. („nulitatea obligației principale o atrage pe aceea a clauzei penale. Nulitatea clauzei penale nu o atrage pe aceea a obligației principale”). Apoi, art. 546 alin. (3) C. civ. decretează că „dacă nu se prevede altfel, bunul accesoriu urmează situația juridică a bunului principal, inclusiv în caz de înstrăinare sau de grevare a bunului principal”. Efectul accesoriu primează, fiind activat art. 80 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 – „nicio dobândă, majorare sau penalitate de orice fel ori cheltuială, numită generic accesorii, nu va putea fi adăugată creanțelor născute anterior datei deschiderii procedurii, cu excepția situațiilor prevăzute la art. 103” –, ceea ce determină ca penalitățile să aibă regimul unor creanțe anterioare.
În contrapondere, penalitățile care nu se percep ca urmare a neexecutării la timp sau în locul stabilit au caracter principal. Acestea înlocuiesc obligația principală, neavând o existență paralelă. Ele au rol de a‑l compensa pe creditor pentru faptul neexecutării, fiind numite daune compensatorii („în situația în care debitorul nu‑și va executa obligația de livrare a legăturii de pătrunjel, atunci va plăti creditorului o sumă echivalentă cu numărul de grame x 1.000 euro”). Observăm că acestea nu sunt accesorii obligației principale, prin urmare, dacă faptul neexecutării intervine după data deschiderii procedurii, atunci obligația generată va fi una curentă.
De altfel, această distincție între caracterul curent sau accesoriu al daunelor‑interese este recunoscut voalat de Legea nr. 85/2014, când califică despăgubirile la care este îndreptățit cocontractantul al cărui contract a fost denunțat unilateral după data deschiderii procedurii ca fiind curente[36].
4.1.3.7. Garanția de bună execuție este o creanță sub condiție suspensivă?
Dacă am clarificat când se naște obligația de reparație a prejudiciului survenit ca urmare a neexecutării obligațiilor contractuale, aplicăm același regim și creanței reprezentând garanția de bună execuție? Care este momentul la care se naște creanța executantului de a cere înapoierea banilor sau obligația beneficiarului de a returna garanția constituită? La data contractării se naște o creanță constând în obligația de a returna garanția executantului, sub condiția executării conforme a contractului sau obligația se naște ulterior?
Reglementată de normele metodologice privind încheierea contractelor de achiziții publice[37], garanția de bună execuție se constituie de către contractant în scopul asigurării autorității contractante de îndeplinirea cantitativă, calitativă și în perioada convenită a contractului de achiziție publică/contractului subsecvent (art. 39).
Concret, garanția de bună execuție este o sumă de bani pe care executantul o pune la dispoziția beneficiarului, pentru ca în situația în care nu‑și îndeplinește obligațiile contractuale, beneficiarul să aibă la dispoziție o sumă de bani din care să‑și repare facil prejudiciul suferit.
Garanția se constituie prin una dintre următoarele modalități:
a) executantul transferă o sumă de bani în contul beneficiarului;
b) executantul depune o sumă de bani în casieria beneficiarului;
c) executantul îi remite beneficiarului unui instrument de asigurare emis de o bancă sau o firmă de asigurări (scrisoarea de garanție);
d) executantul deschide un cont bancar pe numele lui la dispoziția beneficiarului și acceptă ca acesta din urmă să‑i plătească doar în parte facturile emise, diferența fiind transferată de beneficiar în contul de garanție (executantul emite facturi de 10 lei, însă beneficiarul îi plătește doar 9,5 lei, 0,5 lei transferând în contul de garanție[38];
e) executantul nu deschide un cont bancar separat, ci acceptă ca beneficiarul să‑i achite doar parte din facturile emise, diferența fiind reținută de beneficiar cu titlu de garanție de bună execuție (variantă simplificată a cazului precedent).
Beneficiarul are dreptul de a emite pretenții asupra garanției de bună execuție, oricând pe parcursul îndeplinirii contractului de achiziție publică/contractului subsecvent, în limita prejudiciului creat, în cazul în care contractantul nu își îndeplinește din culpa sa obligațiile asumate prin contract (art. 41 din normele metodologice ale Legii nr. 98/2016).
Sesizăm că garanția de bună execuție nu este decât un mecanism menit a facilita angajarea răspunderii contractuale. Mai tare decât ipoteca, garanția de bună execuție semnifică lichidități puse la dispoziția creditorului, din care acesta își poate îndestula o creanță viitoare, constând în reparația prejudiciului. Modalitățile de constituire sunt diferite, însă finalitatea este aceeași: creditorul își poate acoperi prejudiciul aproape imediat, fără să fie nevoit să parcurgă anevoioasele formalități ale executării unei garanții reale, a căror finalitate se poate dovedi a fi deșartă.
Definiția legii pentru obligația condiționată este cea a cărei eficacitate sau desființare depinde de un eveniment viitor și nesigur. Dacă executarea obligațiilor contractuale poate fi calificată drept un eveniment nesigur, atunci ce rost mai are contractul? Părțile nu pot considera faptul executării unui contract ca un eveniment viitor și nesigur, pentru că ar contraveni forței obligatorii a contractului sau s‑ar ridica semne de interogare asupra seriozității juridice a consimțământului lor, care ar justifica nulitatea actului[39]. Legea interzice expres clauzele conform cărora debitorul își asumă obligații condiționate de bunul său plac.
Executantul are o obligație de constituire a unei garanții de punere la dispoziție a unor lichidități, în eventualitatea în care vor fi întrunite elementele răspunderii contractuale. Beneficiarul primește și păstrează garanția, ca un soi de depozitar, și o eliberează sau o restituie[40] către deponentul executant la finalizarea conformă a lucrărilor. Obligația de returnare a garanției se naște la data contractării, dar își vede împlinită scadența la a) un termen viitor sau b) chiar la data apariției unui eveniment nesigur (dacă ne raportăm la consimțământul părților de la data încheierii contractului). Dreptul beneficiarului de a emite pretenții monetare asupra garanției constituite se naște la data neexecutării contractului.
Fragmentând cronologic, descoperim următoarele raporturi în viața unui contract cu garanție de bună execuție:
a) la data contractării, se naște o creanță în favoarea beneficiarului constând în dreptul de a pretinde de la executant constituirea garanției de bună execuție (o obligație de a face, dar nu o obligație de plată). Sumele de bani virate sau depuse în casierie sunt bunuri fungibile, devenind proprietatea beneficiarului, care poate dispune de acestea, fiind bunuri neindividualizate[41]. Față de beneficiar se naște o obligație de returnare, încă de la data constituirii.
Exemplu: B (beneficiar) îl angajează pe E (executant) să îi planteze o livadă de cireși contra sumei de 100 lei. E îi remite lui B, cu titlu de garanție de bună execuție, suma de 10 lei.
La fel se întâmplă atunci când garanția se constituie de executant printr‑un instrument de asigurare (scrisoare de garanție bancară), beneficiarul având doar un drept eventual asupra lichidităților.
Exemplu: B (beneficiar) îl angajează pe E (executant) să îi planteze o livadă de cireși contra sumei de 100 lei.
E îi remite lui B, cu titlu de garanție, suma de 10 lei, banii lui C (bancă).
Mecanismul este reliefat cel mai bine atunci când garanția se constituie prin deschiderea unui cont și alimentarea lui succesivă prin rețineri din prețul datorat executantului. În loc să vină cu sume suplimentare de bani ca în toate celelalte ipoteze, să le pună la dispoziția beneficiarului pentru a‑l convingă de seriozitatea lucrărilor, acum executantul acceptă ca parte din preț să‑i fie achitată într‑un cont special deschis la un terț, la care beneficiarul să aibă acces în caz de răspundere contractuală.
[36] Art. 123 alin. (4) din Legea nr. 85/2014: „În cazul denunțării unui contract, o acțiune pentru despăgubiri poate fi introdusă de
către cocontractant împotriva debitorului și va fi soluționată de judecătorul‑sindic. Drepturile stabilite în favoarea cocontractantului în urma exercitării acțiunii în despăgubiri se vor plăti acestuia potrivit prevederilor art. 161 pct. 4, pe baza hotărârii în temeiul căreia i‑au fost recunoscute, rămasă definitivă”. Art. 161 pct. 4 se referă la plata creanțelor născute după data deschiderii procedurii.
[37] Art. 39-42 din Normele metodologice ale Legii nr. 98/2016.
[38] Art. 40 din Normele metodologice ale Legii nr. 98/2016: „(1) De regulă, garanția de bună execuție se constituie prin virament bancar sau printr‑un instrument de garantare emis în condițiile legii de o societate bancară sau de o societate de asigurări, care devine anexă la contract, prevederile art. 36 alin. (3)‑(5) aplicându‑se corespunzător. (2) În cazul în care valoarea garanției de bună execuție este mai mică de 5.000 de lei, autoritatea contractantă are dreptul de a accepta constituirea acesteia prin depunerea la casierie a unor sume în numerar. (3) Dacă părțile convin, garanția de bună execuție se poate constitui și prin rețineri succesive din sumele datorate pentru facturi parțiale, cu condiția ca autoritatea contractantă să fi prevăzut această posibilitate în documentația de atribuire. (4) În cazul prevăzut la alin. (3), contractantul are obligația de a deschide un cont la dispoziția autorității contractante, la o bancă agreată de ambele părți. (5) În cazul în care autoritatea contractantă are calitatea de autoritate publică, instituție publică sau operator economic cu capital integral sau majoritar de stat, contractantul are obligația de a deschide contul la dispoziția autorității contractante, prevăzut la alin. (4), la unitatea Trezoreriei Statului din cadrul organului fiscal competent în administrarea acestuia. (6) Suma inițială care se depune de către contractant în contul de disponibil astfel deschis potrivit alin. (4) și (5) nu trebuie să fie mai mică de 0,5% din prețul contractului de achiziție publică/contractului subsecvent, fără TVA. (7) Pe parcursul îndeplinirii contractului de achiziție publică/contractului subsecvent, autoritatea contractantă urmează să alimenteze contul de disponibil prevăzut la alin. (4) și (5) prin rețineri succesive din sumele datorate și cuvenite contractantului până la concurența sumei stabilite drept garanție de bună execuție în contractul de achiziție publică/contractul subsecvent și va înștiința contractantul despre vărsământul efectuat, precum și despre destinația lui. (8) Din contul de disponibil deschis la Trezoreria Statului pe numele contractantului prevăzut la alin. (5) pot fi dispuse plăți atât de către contractant, cu avizul scris al autorității contractante care se prezintă unității Trezoreriei Statului, cât și de unitatea Trezoreriei Statului la solicitarea scrisă a autorității contractante în favoarea căreia este constituită garanția de bună execuție”.
[39] P. Vasilescu, op. cit., p. 540. Chiar dacă tema discuției nu este obligația de returnare a garanției, ci executarea prin echivalent a obligațiilor, autorul notează că prin efectul activării clauzei penale, creditorului i se deschide un drept de opțiune între a pretinde fie executarea silită în natură a obligației principale, fie executarea prestațiilor prevăzute de clauza penală [art. 1528 alin. (2) C. civ.]. Alegerea aparține doar creditorului, clauza penală netransformând obligația contractuală într‑una condiționată, facultativă sau alternativă pentru debitor, care nu se poate libera oferind prestația penalizatoare în locul executării obligației principale.
[40] Art. 42 din normele metodologice ale Legii nr. 98/2016: „(…) autoritatea contractantă are obligația de a elibera/restitui garanția de bună execuție în cel mult 14 zile de la data întocmirii procesului‑verbal de recepție (…)”.
[41] Art. 2105 alin. (1) C. civ.: „Când sunt remise fonduri bănești sau alte asemenea bunuri fungibile și consumptibile prin natura lor, acestea devin proprietatea celui care le primește și nu trebuie să fie restituite în individualitatea lor”. Prevederea este reglementată în cadrul depozitului neregulat, contract nenumit. Avem rezerve în a califica astfel operațiunea, dat fiind că astfel s‑ar împuternici executantul să ceară restituirea lichidităților oricând, la cerere, chiar dacă în contract s‑a prevăzut un termen. Doctrina apreciază că dacă s‑a prevăzut un termen de restituire, operează prezumția că este vorba despre un împrumut. A se vedea F. Moțiu, Contractele speciale în noul Cod civil, ed. a 4‑a, Ed. Universul Juridic, București, 2013, p. 311 sau M. Afrăsinei, M.‑L. Belu‑Magdo, Al. Bleoancă, Noul Codul civil: comentarii, doctrină, jurisprudență, vol. III, Ed. Hamangiu, București, 2012, p. 485.