Contractul individual de telemuncă al telesalariaților UE și al telesalariaților non-UE. Legea aplicabilă obligațiilor contractuale și implicațiile locurilor de telemuncă

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

1. Problematică

Acest contract individual de muncă special, relativ recent numit în România, (poate) pune probleme în practică prin diferențierile de aplicare a legislației pentru angajatorul român parte într-un asemenea contract fie cu un telesalariat UE, fie cu un telesalariat non-UE^[1] care lucrează în țara de origine, ca regulă – la domiciliul său (ori la reședința sa) precum și în alte locuri neorganizate de angajator – dar și ocazional/ca excepție în alte locuri din afara țării sale, locuri situate fie în țări din spațiul UE, fie în țări din spațiul non-UE, după o mobilitate aleasă, desigur, de el și nu de angajator dar neapărat aprobată/convenită cu acesta în condițiile asigurării legăturii telematice.

Diferențierile sunt în raport cu legislația care se aplică în cazul unui alt contract individual de muncă („standard”^[2] ori special, diferit deci de cel de telemuncă) cu un salariat UE sau non-UE care lucrează la un loc de muncă organizat de angajator în România – sediul social sau orice alt loc.

Pentru că, în rest, problemele și soluțiile sunt aceleași – țin de mobilitatea internațională cu caracter general^[3].

Pentru a aborda aspectele în discuție sunt necesare și unele precizări în legătură cu locul muncii, utilizarea T.I.C. și legătura telematică dintre locul ori locurile efective de telemuncă și sediul angajatorului ori alte locuri de muncă organizate de el, precum și privind caracterul regulat vs ocazional al telemuncii, în cazul acestor caractere existând contradicții în legislația națională, față de cea europeană ori a altor țări.

2. Precizări privind specificul telemuncii – felul muncii, locul muncii și legătură telematică^[4]

Ceea ce diferențiază, în esență, contractul individual privind telemunca de altele, inclusiv de contractul individual de muncă la domiciliu potrivit dreptului comun este „felul muncii”. Acesta „constă în prestarea unei activități cu mijloace informatice”, cu sublinierea că^[5] utilizarea tehnologiei informației trebuie să fie elementul esențial și nu accesoriu al prestației nu atât și nu numai în faza de trimitere a rezultatului către sediul central de apartenență, cât în reala și efectiva fază de executare a prestației însăși, în relația de subordonare față de angajator.

Individualizarea exactă a locului prestației constituie în mod sigur un element esențial în formarea acordului de voință a părților. În acest sens s-a pronunțat instanța judecătorească din Milano, în soluționarea unui litigiu având ca obiect determinarea concretă a locului de muncă la încheierea unui contract privind telemunca (pentru transformarea unui raport „standard” de muncă) ca urmare a schimbului de adrese între părți; astfel, instanța a respins pretenția lucrătorului, care susținea că în contractul privind telemunca nu ar putea fi vorba de un „loc de muncă” decât în sens „telematic”, astfel încât nu ar dezvălui angajatorului (și deci pentru încheierea valabilă a contractului) locul în care lucrătorul alesese să-și desfășoare prestația, afirmând, dimpotrivă, că era vorba de un element esențial pentru formarea acordului de voință al părților^[6].

Ceea ce caracterizează noțiunea legală de telemuncă este combinația din punct de vedere funcțional – organizatoric a două elemente, topografic și tehnologic. Cu alte cuvinte, pentru a se configura un raport de telemuncă, respectiva prestație executată în afara locurilor de muncă ale angajatorului, prin intermediul elementului tehnologic, trebuie atât din punct de vedere funcțional, cât și din punct de vedere juridic să poată fi legată cu sediul angajatorului^[7].

3. Precizări privind contradicțiile legate de caracterul regulat vs ocazional al telemuncii în România^[8]

Prin Legea nr. 81/2018^[9], în premieră în țara noastră, a fost reglementată activitatea de telemuncă aparent, în ceea ce privește caracterul ei „regulat”, în concordanță cu Acordul-cadru asupra telemuncii încheiat la 16 iulie 2002 între Uniunea Industriașilor din Comunitatea Europeană, Uniunea Europeană a Artizanilor și a Întreprinderilor Mici și Mijlocii, Centrul European al Întreprinderilor cu Participare Publică și a Întreprinderilor de Interes Economic General și Confederația Europeană a Sindicatelor^[10].

În timp ce Acordul-cadru european asupra telemuncii o definește ca fiind „o formă de organizare sau/și de realizare a muncii utilizând tehnologiile informatice în cadrul unui contract sau a unei relații de muncă, în care aceasta – ce ar putea fi realizată, în egală măsură, în localurile angajatorului – este efectuată, în mod regulat, în afara acestora” [art. 2 alin. (1)], Legea nr. 81/2018, precizează că telemunca este „forma de organizare a muncii prin care salariatul, în mod regulat și voluntar, își îndeplinește atribuțiile specifice funcției, ocupației sau meseriei pe care o deține, în alt loc decât locul de muncă organizat de angajator, cel puțin o zi pe lună, folosind tehnologia informației și comunicațiilor” [în art. 2 lit. a)].

Astfel, remarcăm clar o contradicție în ultimele prevederi; într-adevăr, după cea mai simplă și imparabilă logică, după cum se știe, caracterul regulat al unei activități se referă la desfășurarea ei cu regularitate, adică preponderent, în mod obișnuit în regimul specific al telemuncii (în speță); or, dacă perioada față de care se stabilește, în general, contraprestația părților unui contract individual de muncă este luna, așa cum corect se reține și de legiuitorul român (putându-se „coborî” la intervalul săptămânii), este clar că îndeplinirea atribuțiilor specifice funcției în acest regim „cel puțin o zi pe lună” nu are caracter regulat ci, dimpotrivă, ocazional, incidental.

De altfel, am arătat încă din 2010, în primul studiu amplu (de nivel de doctorat)^[11], în acord, de exemplu, cu un altul de referință^[12], că prin caracterul „regulat” se are în vedere o muncă prestată trei zile din săptămâna de lucru de cinci zile, făcându-se mai departe cuvenita raportare la luna de muncă; altfel, am conchis, vorbim doar de o clauză telemuncă într-un contract individual de muncă „standard” care se comportă la nivel micro după modelul contractului special.

Recent, în literatura juridică^[13] s-a dat, în acest sens, și exemplul reglementării telemuncii în Franța – conform art. Legii nr. 1222-9 din Codul muncii (modificat prin Legea nr. 2018-217 din 29 martie 2018)^[14]: telemunca este acea formă de organizare a muncii potrivit căreia lucrătorul, care poate să își desfășoare activitatea în localurile angajatorului, o îndeplinește în afara acestor localuri de o manieră regulată și voluntară utilizând tehnologiile informației și comunicației în cadrul unui contract de muncă sau a unui act de modificare a acestuia.

4. Identificarea legislației aplicabile pentru contractul individual de telemuncă al telesalariaților UE și al telesalariaților non-UE

4.1. Aspecte comune celor două situații

Cu toată contradicția arătată la punctul anterior, dacă un telesalariat UE ori non-UE prestează activitatea pentru un angajator român în regim de telemuncă, potrivit art. 2 din Legea nr. 81/2018, „cel puțin o zi pe lună” – acesta fiind elementul esențial de diferențiere față de normele europene și ale altor țări – , atunci se va lua în considerare calificarea juridică stabilită de legea română, în conformitate cu art. 2558 alin. (1) C. civ.

Contractul individual de telemuncă se va încheia în formă scrisă și va conține elementele prevăzute în art. 5-8 iar angajatorul și telesalariatul se vor conforma dispozițiilor art. 1-4 și art. 9-10 din Legea nr. 81/2018.

În ceea ce privește legea aplicabilă obligațiilor contractuale, vom distinge, în funcție de tipul de telesalariat – UE sau non-UE.

4.2. Identificarea legislației aplicabile pentru situația angajator român și telesalariat UE

Norma europeană [art. 6, art. 7 alin. (2) și art. 16 ale Convenției de la Roma, art. 3, art. 8 din Regulamentul CE nr. 593/2008 privind legea aplicabilă obligațiilor contractuale^[15]], stabilește următoarele reguli^[16]:

a) prima – părțile au ales legea aplicabilă. Această alegere însă, subiectiv aplicabilă, nu poate fi niciodată mai dezavantajoasă pentru salariat decât legea obiectiv aplicabilă;

b) a doua – părțile nu au ales legea aplicabilă. În acest caz, legea obiectiv aplicabilă va fi în ordine:

–       legea țării unde se desfășoară activitatea în mod obișnuit de către telesalariat;

–       legea țării în care își are sediul angajatorul;

–       legea țării cu care contractul individual de muncă are cea mai strânsă legătură.

Regulamentul, după cum se știe, nu se aplică aspectelor privind starea civilă și capacitatea persoanelor fizice.

4.3. Identificarea legislației aplicabile pentru situația angajator român și telesalariat non-UE

Art. 2640 alin. (2) C. civ. stabilește că „în materiile care nu intră sub incidența reglementărilor Uniunii Europene sunt aplicabile dispozițiile prezentului cod privind legea aplicabilă actului juridic, dacă nu se prevede altfel prin convenții internaționale sau prin dispoziții speciale”. Acestea, după cum se știe, nu se aplică aspectelor privind starea civilă și capacitatea persoanelor fizice.

Rezultă din art. 2637-2638 ale Codului că, de asemenea, există două posibilități:

a) fie (prima) părțile aleg legea aplicabilă,

b) fie:

–       se aplică legea statului cu care actul juridic prezintă legăturile cele mai strânse, adică în care salariatul are, la data încheierii actului, reședința obișnuită;

–       iar, în subsidiar, dacă aceasta nu poate fi identificată, se aplică legea locului unde actul juridic a fost încheiat.

Potrivit art. 2570 din Cod, „reședința obișnuită a persoanei fizice este în statul în care persoana își are locuința principală, chiar dacă nu a îndeplinit formalitățile legale de înregistrare. Reședința obișnuită a unei persoane fizice acționând în exercițiul activității sale profesionale este locul unde această persoană are stabilimentul său principal.” [alin. (1)] „Pentru determinarea locuinței principale vor fi avute în vedere acele circumstanțe personale și profesionale care indică legături durabile cu statul respectiv sau intenția de a stabili asemenea legături.” [alin. (2)]

4.4. Importanța locului de telemuncă pentru determinarea legii aplicabile în lipsa alegerii legii aplicabile

Față de cele de mai sus, se cuvine să precizăm că potrivit art. 5 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 81/2018 în contractul individual de telemuncă cu un salariat UE sau non-UE se vor preciza „locul/locurile desfășurării activității de telemuncă, convenite de părți”, acesta/acestea determinând în înțelesul:

–       Regulamentului CE nr. 593/2008, „legea țării unde se desfășoară activitatea”, încât, în lipsa „legii subiectiv aplicabile”, aceasta va determina și „legea obiectiv aplicabilă”, dacă nu este înlocuită în subsidiar, în ordine, de legea țării în care își are sediul angajatorul, respectiv de legea țării cu care contractul individual de telemuncă are cea mai strânsă legătură;

–       art. 2637-2638 C. civ., legea statului în care telesalariatul are, la data încheierii actului, reședința obișnuită, încât, în lipsa altei „legi alese”, aceasta va determina legea aplicabilă obligațiilor contractuale, dacă nu este înlocuită în subsidiar de legea locului unde actul juridic a fost încheiat.

Se înțelege că este vorba de locurile în care se prestează telemunca în mod obișnuit și unde se vor putea face controale de către angajator, organele de stat sau au acces reprezentanții organizațiilor sindicale, pentru că telesalariatul nu este „arestat” la propriul domiciliu sau în locurile comunicate pentru activitatea sa de telemuncă (fie on-line, fie off-line), el putând fi în deplasare cu condiția să existe o convenție în acest sens cu angajatorul și să fie în legătură telematică cu acesta și să respecte condițiile de securitate și sănătate în muncă din contract (este soluția similară pentru salariatul „standard” care se află în mobilitate dirijată de angajator și în deplasare lucrează) și pune în discuție inclusiv realitatea de netăgăduit a unui „loc de muncă virtual” temporar (când acesta este în avion, pe tren etc.).

De aceea, considerăm că desfășurarea ocazională/excepțională a activității în alte locuri decât cele obișnuite – fie la angajatorul român (pentru prevenirea izolării), fie în alt loc în care se află telesalariatul, în condițiile de mai sus, loc situat fie în spațiul UE, fie în cel non-UE nu afectează soluțiile de mai sus.

În concluzie, locurile de muncă ale telesalariatului, convenite de părți, pot fi fixe sau pot fi mobile (în considerarea specificului muncii), putându-se referi la o anumită arie geografică – ca, de altfel, în cazul contractului „standard”.