Confidenţialitatea relaţiei avocat-client şi provocările digitale

Evoluția digitală, creșterea standardului tehnic al comunicărilor și dezvoltarea mij­loa­celor de relaționare care nu implică un contact direct între persoane are, fără îndoială, un impact deosebit de important în relația dintre avocat și justițiabil, între avocat și stat, dar și între justițiabil și autorități.

Acest triunghi ia ființă odată cu începerea prestării activităților profesionale de către avocat, momentul de început al acestora fiind deosebit de important din mai multe puncte de vedere.

Potrivit art. 121 alin. (2) din Statutul profesiei de avocat, „contractul de asistență juridică poate fi încheiat și prin orice mijloc de comunicare la distanță. În acest caz, data încheierii contractului este data la care a intervenit acordul de voință între avocat și client”. Această dispoziție, coroborată și cu cea de la alin. (1), care prevede forma scrisă ad probationem, duce la concluzia că momentul inițierii activităților de apărare este cel al acordului de voință în acest sens, iar nu al semnării unui contract de asistență juridică. Desigur că încheierea verbală a actului este una ce trebuie să intervină cu titlu de excepție, dar, de multe ori, în special în cauzele penale, încheierea sa nu este efectiv posibilă în primele momente de prestații profesionale.

Am putea afirma, mutatis mutandis că, așa cum, în acord cu practica CEDO, o persoană nu este considerată suepectă din momentul încunoștiințării oficiale, al semnării procesului-verbal de aducere la cunoștință a acuzației, ci din momentul în care autoritățile aveau motive rezonabile a-l bănui de comiterea unei fapte^[1] (care, desigur, este anterior mo­men­tului oficial al chemării în fața organului de cercetare), tot așa și un avocat stabilește relații profesionale cu justițiabilul nu în momentul semnării unui înscris, ci al întâlnirii voințelor părților. Cel din urmă, dobândește calitatea de client încă din momentul inițial al con­sultațiilor acordate, prin diverse modalități, în special la distanță.

De multe ori, în materie penală, clientul stabilește primul contact cu avocatul prin unul din diversele mijloace tehnice puse la dispoziție de evoluțiile digitale, altele decât telefonia mobilă, cum ar fi spre exemplu comunicarea prin e-mail, sistemul whatsapp sau diverse site-uri de socializare. După unele discuții preliminare și un acord de voință, este posibil ca, chiar cu acea ocazie, clientul să comunice unele informații clientului despre cauza care îl privește, tocmai pentru ca acesta din urmă să își formeze o imagine asupra chestiunii juridice.

Problema ce se ivește din acest punct de vedere este cea al momentului din care se poate discuta despre confidențialitatea relației avocat-client, în cadrul discuțiilor la dis­tanță ce au loc după manifesterea acordului de asistență, dar înainte de încheierea unui contract în formă scrisă.

Sistemele de comunicare ale unor persoane care contactează un avocat pot face obiectul unor mandate de supraveghere, fiind astfel vizate de interceptarea comunicațiilor, de supraveghere video sau audio ori de localizare tehnică. În ce măsură discuțiile prealabile cu un avocat în aceste condiții pot fi considerate probe într-un proces penal ce va urma?

Potrivit art. 35 alin. (2) din Legea nr. 51/1995 pentru organizarea și exercitarea profesiei de avocat, „nu vor putea fi ascultate și înregistrate, cu niciun fel de mijloace tehnice, con­vor­birile telefonice ale avocatului și nici nu va putea fi interceptată și înregistrată cores­pon­dența sa cu caracter profesional, decât în condițiile și cu procedura prevăzute de lege”.

Este evident că, în contextul evoluției mijloacelor de comunicare la care am făcut re­ferire, discuțiile cu avocatul pot să fie altele decât cele telefonice, și, deși legea nu prevede, celelalte mijloace de comunicare vor intra și ele în sfera de corespondență cu caracter professional, chiar dacă, la momentul elaborării Legii din 1995, aceasta nu le-a avut în vedere.

Prin activitatea profesională pe care o desfășoară, avocatul este depozitarul secretelor clientului său și destinatarul comunicărilor de natură confidențială. Fără garanția confi­den­țialității, încrederea reciprocă nu poate exista. Prin urmare, secretul profesional este recu­noscut ca fiind deopotrivă un drept și o îndatorire fundamentală și primordială a avocatului

Art. 139 din Codul de procedură penală protejează confidențialitatea comunicărilor dintre avocat și client, pentru a asigura exercitarea eficientă a apărării, dreptul la apărare fiind situat la fundamentul unui proces echitabil.

Alin. (4) stipulează astfel că „raportul dintre avocat și persoana pe care o asistă sau o reprezintă nu poate forma obiectul supravegherii tehnice decât dacă există date că avo­catul săvârșește ori pregătește săvârșirea unei infracțiuni dintre cele prevăzute la alin. (2). Dacă pe parcursul sau după executarea măsurii rezultă că activitățile de supraveghere tehnică au vizat și raporturile dintre avocat și suspectul ori inculpatul pe care acesta îl apără, probele obținute nu pot fi folosite în cadrul niciunui proces penal, urmând a fi distruse, de îndată, de către procuror. Judecătorul care a dispus măsura este informat, de îndată, de către pro­curor. Atunci când apreciază necesar, judecătorul dispune informarea avocatului”.

Printre condițiile operării interdicției de supraveghere, alături de calitatea evidentă de avocat, este necesar să se pună problema unui raport profesional de apărare. Astfel, doctrina^[2] a apreciat că interdicția de supraveghere tehnică operează pentru perioada cât este valabil contractul de asistență juridică. Din nou, rezerva trebuie să privească faptul că asistența juridică se acordă de cele mai multe ori și mai ales în momentele incipiente prin mijloace tehnice și chiar fără a fi în prezența unei dovezi scrise în acest sens.

Posibilitatea intruziunii în sfera activităților de apărare prin mijloacele de supraveghere tehnică trebuie privită din mai multe puncte de vedere. În primul rând raportarea se impune la interdicția generală de emitere a mandatului cu privire la relația avocat-client. Desigur, excepția privește situația când însuși avocatul face obiectul mandatului, cu privire la comiterea unei infracțiuni dintre cele care permit măsura specială, cu îndeplinirea tuturor celorlalte condiții.

Autorii citați au criticat o pretinsă impunitate absolută a avocatului, considerând că, sub paravanul exercitării dreptului la apărare se pot comite fapte penale. Cu toate acestea, opinia pare cel puțin lipsită de suport, deoarece dispozițiile legale prevăd același regim și egalitate de tratament în emiterea mandatelor cu privire la avocat ca pentru orice persoană.

De altfel, protecția conferită de lege privește informațiile pe care clientul i le comunică apărătorului, pentru ca acesta să cunoască deplin situația sa juridică. Este greu de acceptat că s-ar pune problema emiterii unui mandat de supraveghere doar pentru comunicările avocat-client, acestea fiind de regulă interceptate în contextul mandatului deja existent cu privire la client încă înainte de contactarea apărătorului.

Chestiunea întâlnită în practică se referă la probele deja existente într-o anchetă penală, așadar în materia analizată este mei important remediul ce va opeera în situația în care incidental, sunt interceptate relații ce țin de apărare.

În acest caz, revenind la cele expuse anterior, organul de urmărire penală trebuie să stabilească cu atenție momentul de la care se impune distrugerea acestora, considerăm așadar că din momentul în care se constată comunicarea de către client a unor informații rele­vante, eventual autoincriminatoare, coroborate cu un acord la prestarea de asistență juridică, probele devin oprite de lege.

S-a afirmat chiar că simpla posibilitate de interceptare a comunicărilor avocat-client constituie o încălcare a dreptului la viața privată, deoarece luarea la cunoștință de către anchetator a informațiilor comunicate nu poate fi remediată prin excluderea probei^[3]. Răul este, astfel, deja înfăptuit și informația obținută ar putea fi folosită în continuare.

Terminologic, distrugerea pare a fi o sancțiune mai aspră decât excluderea, pentru că ar impune eliminarea fizică a suportului tehnic și a transcrierii acestora în proces-verbal.

Norma de la art. 139 conține o necorelare, deoarece deși inițial se referă la relația dintre avocat și persoana asistată sau reprezentată, ulterior limitează însă în mod nejustificat dreptul la apărare, deoarece face vorbire doar de activitățile de supraveghere tehnică au vizat și raporturile dintre avocat și suspect ori inculpat. Or, este cunoscut că, în cvasi­to­talitatea cazurilor, supravegherea tehnică se dispune în cadrul activităților investigative ce se desfășoară in rem, fără ca vreo persoană să aibă calitatea de suspect, cu atât mai puțin aceea de inculpat. Supravegherea privește mai mult anumite numere de telefon, conturi de e-mail sau ale unor aplicații informatice, folosite de o anumită persoană. Chiar teza inițială nu se referă în mod nejustificat la persoana căreia i se acorsă consultanță, asistarea sau reprezentarea implicând un terț, o autoritate, or, primele activități privesc doar raportul dintre avocat și client.

Avocatul poate stabili prin mijloace tehnice dintre cele mai diverse un contact cu clientul său care nu are nicio calitate în dosar, nici măcar aceea de martor, dreptul la a beneficia de consultații cu caracter juridic aparținând oricărui cetățean, independent de raporturile sale cu autoritatea. Este cunoscută practica, pe alocuri cu valențe neloiale, de ascultare a unei persoane bănuite ca martor, cu privire la o acuzație care o privește și în condițiile existenței unor probe pentru a fi suspectată. Din interpretarea normei juridice, s-ar părea astfel că raporturile dintre avocat și clientul său, simplu cetățean ori martor, ar putea fi folosite ca probe împotriva celui dintâi, ceea ce ar fi profund neechitabil.

Evident că dacă supravegherea se referă la o persoană, cât timp nu a fost încunoștiințată cu privire la calitatea de suspect, iar organul de urmărire are date cu privire la comiterea unei fapte de acesta și, cu toate acestea, prelungește investigarea in rem, ne aflăm în prezența unei proceduri neloiale, valorificabilă în faza de cameră preliminară sub aspectul nulității relative.

Dispoziția din codul de procedură cuprinde și o inexactitate, fiind evident că nu probele vor fi distruse, ci mijloacele de probă, probele fiind doar informațiile pe care acestea le cu­prind. Sancțiunea distrugerii nefiind prevăzută de lege, vom fi nevoiți să apelăm la mecanismele excluderii probelor obținute în mod nelegal, prevăzute de art. 102 alin. (2)-(4) Cpp.

De altfel, s-a afirmat că în noul sistem procesual penal, sancțiunea aplicabilă în această materie este, alături de cazul probelor obținute prin tortură [art. 102 alin. (1) Cpp] un caz de excludere automată și de drept a probelor, prin simpla referire la norma legală, fără necesitatea analizei vreunui caz de nulitate, fie el și absolută, având așadar două situații de nulități absolute exprese, altele decât cele de la art. 281 Cpp.

Desigur că obligația de a înlătura proba îi revine procurorului, dar, ulterior, am putea să ne imaginăm că, dacă nu trece de filtrul acuzării, cenzura ar urma să fie efectuată de jude­cătorul de cameră preliminară în analiza legalității administrării probelor, cu consecința excluderii probei nelegale.

Concluzionând, contextul dezvoltării informatice a comunicărilor afectează și raportul dintre avocat și client, din punct de vedere al relației cu organele de cercetare penală. Diversitatea mijloacelor de comunicare electronică în acordarea unor consultații juridice și, pe de altă parte, diversificarea mijloacelor tehnice prin care statul obține probe în procesele penale nu trebuie să afecteze exercitarea deplină a dreptului la apărare. Protecția comu­ni­cărilor cu clientul trebuie să intereseze deopotrivă avocatul cât și autoritățile, prin limitarea pe cât posibil de către cele din urmă a elementelor de intruziune.