Asocierea în participație. De la fiducia romană la struțo-cămila română…(Partea I)

De Sergiu Golub

18 ian. 2024

Vizualizari: 530

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

🔑Vreau cont PREMIUM!

1. Asociațiunea în participațiune. Art. 251-256 din Codul comercial

Legiuitorul comercial român, urmând fidel modelul italian, a reglementat „Asociațiunea în participațiune” la art. 251-256 C. com, plasând-o, precum am arătat în introducere, la Titlul VIII Despre societăți și despre asociațiuni comerciale, Capitolul II Despre asociațiuni (după Capitolul I Despre societăți), Secțiunea I Despre asociațiunea în participațiune (urmată de Secțiunea II Despre asociațiunea de asigurare mutuală). Nu am găsit consemnări în doctrină sau în sursele judiciare precum că s-ar fi pus, la modul serios, la îndoială faptul că Asociațiunea în participațiune este o formă, o specie de societate, topografia legală determinând neîndoielnic calificarea acestei operațiuni juridice.

Trebuie, însă, să menționăm expres faptul că nici în Codul comercial italian de la 1882 și nici în Codul civil sau comercial român din acea epocă nu era reglementată expres fiducia. Prin urmare, este relativ simplu de explicat de ce nu au existat preocupări și analize din această perspectivă – lipsea punctul de pornire – fiducia.

Desigur, așa cum am mai specificat, lipsa unei reglementări concrete și exprese a fiduciei sau a operațiunilor fiduciare nu a însemnat că acestea nu au existat. Multe dintre contractele, mecanismele, operațiunile cunoscute și reglementate la acea epocă erau niște mecanisme fiduciare „pur-sânge”.

Spre exemplu, prototipul unei fiducii-garanție romane (fiducia cum creditore) îl reprezenta (și încă îl mai reprezintă^[1]) contractul de report^[2], „vecin”^[3] de Cod comercial cu asociațiunea în participațiune, reglementat la art. 74-76 C. com.

Din punctul nostru de vedere (vom încerca să demonstrăm în cele ce urmează acest lucru) nici asocierea în participațiune, așa cum era reglementată de codul comercial, nu era nimic altceva decât o fiducie romană de administrare (fiducia cum amico), cea de-a doua funcție principală a unei fiducii romane (după fiducia garanție). Schimbând genul proxim, de la societate la fiducie, atât mecanismul contractual, cât și efectele sale devin mai ușor de înțeles și de explicat, în special din perspectiva răspunderii față de terți.

Reglementarea este sumară, conținând doar șase articole compacte, dense, așa că pentru comoditatea efectuării analizei o vom reproduce integral, într-o formă semi-actualizată, din punct de vedere ortografic^[4]:

1.1. Art. 251 C. com.

Acesta era textul de „căpetenie”, dar care, așa cum se va putea remarca, era ușor eliptic, necesitând completări și explicații din partea textelor ulterioare.

Art. 251

Asociațiunea în participațiune are loc atunci când un comerciant sau o societate comercială acordă uneia sau mai multor persoane ori societăți, o participațiune în beneficiile și pierderile uneia sau mai multor operațiuni sau chiar asupra întregului lor comerciu.

Operațiunea tipică de asociere în participațiune avea (era setată pentru) două categorii de „asociați”, denumiți în doctrină^[5] în diverse moduri: asociatul „fățiș”^[6][cel care efectua operațiunile sau chiar întreg comerțul, intrând în relații cu „terții” (terți de societate, cocontractanți în operațiunile întreprinse de asociatul fățiș)] – descris în cadrul acestui articol prin sintagma „un comerciant sau o societate comercială”; și asociatul sau asociații „oculți”^[7] (acest ocultism nu era, din punctul nostru de vedere, absolut, putând chiar lipsi cu desăvârșire^[8], această metaforă era folosită în special pentru a arăta relația dintre ei și „terți”, fiind altfel spus un ocultism „juridic” nu „factual”^[9]).

Cu părere de rău, legiuitorul român (ca și „mentorul” său, legiuitorul italian de la 1882) nu realizează o demarcație terminologică între cele două funcții din cadrul acestui mecanism contractual. Doar cu șaizeci de ani mai târziu, prin Codul civil italian de la 1942, legiuitorul italian realizează utilitatea și necesitatea acestei demarcații clare încă de la nivel terminologic (cu importante consecințe practice, din perspectiva efectelor juridice) și o impune legislativ. Astfel, în art. 2549 C. civ. it. 1942^[10] legiuitorul italian statuează expres:

„Con il contratto di associazione in partecipazione l’associante (s.n.) attribuisce all’associato (s.n.) una partecipazione agli utili della sua impresa o di uno o piu’ affari verso il corrispettivo di un determinato apporto.”

Astfel, ceea ce doctrina noastră a încercat să realizeze prin atribuirea de „etichete doctrinare” celor două tipuri de personaje: asociat fățiș/administrator și asociat(ți) ocult(ți)/participant(ți), legiuitorul italian illo tempore a realizat această demarcație la nivel legal: asociant și asociat.

Pachet: Codul administrativ comentat. Explicatii, jurisprudenta, doctrina. Volumul I si Volumul II

Desigur, se impune a evidenția faptul că această întreprindere de clarificare terminologică nu este deloc nouă sau originală, tentative de acest fel existând și anterior (chiar dacă noțiunile au fost asociate uneori corect^[11], alteori pe invers cu realitățile pe care trebuiau să le explice): „Deși în doctrină sunt folosite mai multe denumiri printre care asociat fățiș și asociat ocult, asociat și asociant etc., considerăm potrivit a numi cele două părți contractante asociat administrator și asociat participant^[12], denumiri care conturează pe deplin poziția juridică a părților contractante și comprimă obligațiile ce revin fiecăreia”^[13]. Inventariind cele două poziții sau funcții în cadrul asocierii în participație, același autor menționează: „Asociatul participant (denumit și asociant sau asociat ocult) este asociatul care are un rol pasiv, fără implicare în executarea operațiunilor comerciale și care în schimbul aportului adus participă la profitul realizat ca urmare a activității desfășurate în baza asocierii în participație.

Asociatul administrator (denumit și asociat sau asociat fățiș) este asociatul care desfășoară efectiv activitatea comercială și oferă celuilalt asociat o parte din beneficiile realizate”^[14].

După cum ușor se poate remarca, chiar dacă termenii folosiți de legiuitorul italian și doctrina română sunt identici, conotațiile atribuite sunt diferite. Acest lucru ne îndreptățește să considerăm că măcar unei părți a doctrinei românești „i-a scăpat” etimologia acestor termeni și faptul că legiuitorul italian i-a utilizat în sens invers. Desigur, este dificil de tranșat această dispută terminologică și de statuat tranșant care versiune este mai potrivită (corectă) asociant pentru asociatul activ sau pasiv^[15]? Dar, dat fiind faptul că un legiuitor a decis că este mai potrivită alocarea noțiunii de asociant asociatului activ și asociat celui/celor pasiv/i, preferăm să mergem pe mâna acestuia.

Nu ni se pare deloc potrivită terminologia evocată de autorii precitați din mai multe rațiuni. Asociatul activ nu „administrează” așa cum evocă termenul, ci devine „proprietar”^[16] (în tipologia firească a acestei operațiuni^[17]). Statutul de „administrator” este considerabil mai firav, mai slab, cu puteri mai restrânse față de statutul de „proprietar” (chiar dacă fiduciar)^[18]. Prin urmare, din punctul nostru de vedere, statutul de simplu „administrator” este în contradicție flagrantă cu ratio legis, cu litera legii și este o retrogradare inutilă și nejustificată a adevăratului statut al asociantului.

Noțiunea de „participant” (asociat/ți participant/ți) pare, la o primă vedere, să se sprijine pe textul legal – „Participanții (s.n.) nu au nici un drept de proprietate asupra lucrurilor puse în asociațiune, chiar dacă au fost procurate de denșii.” Dar, termenul utilizat de legiuitor nu este sacramental, ci mai degrabă laic, descriptiv, necesar tocmai pentru a face departajarea necesară între asociatul activ și ceilalți (participanți, finanțatori, parteneri din umbră, spectatori etc.). Utilizând un termen special pentru asociatul activ – asociant –, este, în principiu, indiferent cum li se spune asociaților pasivi: asociați, pur și simplu, sau asociați participanți…

Prin urmare, în continuare, pentru ușurința exprimării și a înțelegerii, vom prefera utilizarea terminologiei italiene și vom denumi asociatul activ/fățiș/administrator^[19] – Asociant^[20], iar asociații pasivi/oculți – asociați.

Prin urmare, chiar dacă art. 251 C. com. nu se prezintă în cea mai bună formă^[21] (lucru despre care și-a dat seama legiuitorul italian care l-a și modificat), se poate deduce că suntem în prezența unei operațiuni juridice prin care un Asociant acordă o participație la „emolumentul” uneia, mai multor sau tuturor activităților sale unuia sau mai multor asociați.

* Este extras din Revista Română de Drept al Afacerilor nr. 6/2020.

^[1] Și contractul de report a fost preluat, la fel de „metamorfozat”, de către Codul civil, fiind reglementat în prezent la Capitolul IV Despre report, art. 1772-1776.

^[2] A se vedea și S. Golub, Delimitarea de alte contracte sau operațiuni juridice, RRDA, nr. 1/2017, pct. 2 Fiducia și contractul de report, pp. 72-74.

^[3] Titlul VII Despre report, este titlul imediat anterior Titlului VIII Despre societăți și asociațiuni comerciale din Codul comercial.

^[4] Am actualizat unele cuvinte și am pus diacriticele moderne, alte cuvinte fiind lăsate ca în formula originală…

^[5] Din păcate, în arealul nostru juridic acest lucru a rămas doar preocuparea doctrinei, spre deosebire de sistemul juridic italian unde, așa cum vom arăta mai jos, legiuitorul a intervenit legislativ, tranșând această chestiune expres.

^[6] Denumit și „asociatul administrator” – Lucian Săuleanu, Contractul de asociere în participație, Editura Hamangiu, București, 2009, p. 4. Sau, în alte surse: „Deși codul civil nu denumește asociații care încheie între ei contractul de asociere, preferând să le spună persoane, în practică aceștia sunt denumiți „asociat titular”, „asociat administrator”, „asociat principal”, sau „asociat responsabil”, pentru asociatul activ care desfășoară în concret operațiunile pentru care s-a realizat asocierea, și „asociat participant (asociați participanți)” sau „asociat ocult (asociați oculți)”, pentru asociații pasivi care contribuie numai cu aporturile lor la realizarea operațiunii și participă la împărțirea beneficiilor și la suportarea pierderilor operațiunilor întreprinse”, Iolanda-Elena Cadariu-Lungu, Contractul de societate conform noului cod civil, Editura Hamangiu, București, 2014, pp. 250-251. De asemenea, „a) asociat titular, definit ca fiind „participant activ, care are inițiativa asocierii” (în accepțiunea noului cod civil cel care realizează operațiunea profitabilă) și b) asociații participanți, „cei care contribuie cu aporturile lor la realizarea afacerii” (St. D. Cărpenaru, Tratat de drept comercial român, Editura Universul Juridic, București, 2009, p. 428 )”, colectiv, Noul Cod civil, Comentarii, doctrină și jurisprudență, vol. III, art. 1650-2664, Editura Hamangiu, București, 2012, p. 315.

^[7] Denumiți și „asociat/asociați participanți” – Lucian Săuleanu, Contractul de asociere în participație, Editura Hamangiu, București, 2009, p. 4.

^[8] Chiar dacă acești asociați „oculți” cunoșteau „terțul”, iar „terțul” cunoștea existența contractului de asociere în participațiune, identitatea asociaților „oculți” și orice alte informații, relația dintre aceștia nu se schimba din punct de vedere juridic. Astfel, această cunoaștere de fapt a acestor informații nu putea modifica modul de funcționare a acestui mecanism juridic, în special din perspectiva răspunderii. La aceeași concluzie, chiar dacă pășind pe o altă cale, ajunge și un alt autor: „Asociatul numit să administreze asocierea în participație tratează cu terțul în numele său. El nu își asumă drepturi și obligații în numele și pe seama asocierii sau a celuilalt asociat. Indiferent de modul în care privim această obligație, ea nu poate fi schimbată, indiferent dacă asocierea este ocultă și se face publică, el trebuie să trateze în numele său, căci asocierea nu are personalitate juridică.” Lucian Săuleanu, Contractul de asociere în participație, Editura Hamangiu, București, 2009, p. 4.

^[9] În jurisprudența franceză s-a decis, însă, contrariul: „Curtea de Casație din Franța a considerat că o asociere în participație dezvăluită terților devine o societate de fapt în care responsabilitatea fiecăruia dintre asociați față de terți este nelimitată – Cass. Com. 21 oct. 1949, JCP, 1950, II, 5339”, apud Lucian Săuleanu, Contractul de asociere în participație, Editura Hamangiu, București, 2009, p. 10.

^[10] Acest text se regăsește în Cartea V-a, Titlul VII Despre asocierea în participațiune din Codul civil italian.

^[11] A se vedea spre exemplu: V. Rebreanu, Asociațiunea în participațiune între tradiție și actualitate, în RDC nr. 4/1995, pp. 112-119, „părțile convenției în asociațiune în participațiune sunt asociantul și asociatul. Asociantul – participant activ, acela care tratează afacerile comerciale cu terții în nume propriu, dar pe seama tuturor asociaților…”.

^[12] În același sens a se vedea N. Țăndăreanu, op. cit., p. 14 ; G. Chifan, Asociația în participație, în RDC nr. 2/2005, p. 35.

^[13] Lucian Săuleanu, Contractul de asociere în participație, Editura Hamangiu, București, 2009.

^[14] Ibidem.

^[15] E.g. în cadrul altor structuri convenționale, această terminație este utilizată, cel puțin în spațiul nostru juridic, pentru creditorul prestației caracteristice (subiect pasiv) și nu pentru debitor (subiect activ): mandant – mandatar (mandantul este cel ce beneficiază de mandat, mandatarul este cel care execută mandatul); fiduciant – fiduciar (denumirea legală subiectului pasiv este de constituitor, dar se utilizează în doctrină și cea de fiduciant, în opoziție cu cea de fiduciar – subiectul activ). În același timp, în alte ipoteze terminația „-nt” este utilizată pentru subiectul activ: declarant, cedent. Chiar dacă ar exista o anumită legitate în utilizarea acestei terminații, aceasta este destul de greu de surprins.

^[16] Este adevărat, așa cum vom încerca să arătăm în cele ce urmează, proprietatea este una fiduciară și nu pură și simplă!

^[17] Art. 254 C. com. este lipsit de echivoc – „Participanții nu au nici un drept de proprietate asupra lucrurilor puse în asociațiune, chiar dacă au fost procurate de denșii…” Proprietatea aparține exclusiv asociantului!

^[18] Legiuitorul Codului civil român a evitat, în ultima clipă, să calce pe aceeași „greblă” și a modificat în al 12-lea ceas art. 773 C. civ., într-un mod bizar și atipic, prin legea de punere în aplicare. În forma textului din 2009 era utilizată aceeași referire la „administrare”, chiar dacă fiduciarul este „proprietar”. În versiunea din 2009, textul (în acea numerotare inițială era art. 778 Noțiune) avea un cuprins cvasi identic cu cel actual (art. 773 Noțiune): „ … fiduciari care le administrează (s.n.) cu un scop determinat …” devine „ … fiduciari care le exercită (s.n.) cu un scop determinat …”. Chiar dacă logica inițială a utilizării noțiunii de „administrează” era evidentă – joncțiunea cu titlul „fantomă” ce acompaniază fiducia – Administrarea bunurilor altuia! Dacă fiduciarul administra bunurile din fiducie, acel titlu avea vocație să se aplice …! Dar, legiuitorul și-a dat seama de pericolul creat și a considerat mai important decât salvarea acestor aparențe lingvistice este necesitatea corelării cu Art. 784: Puterile și remunerarea fiduciarului „(1) În raporturile cu terții, se consideră că fiduciarul are puteri depline (s.n.) asupra masei patrimoniale fiduciare, acționând ca un veritabil și unic titular al drepturilor (s.n.) în cauză, cu excepția cazului în care se dovedește că terții aveau cunoștință de limitarea acestor puteri. Un „administrator” nu poate fi văzut a fi cu puteri depline, aidoma unui veritabil și unic titular al dreptului (de proprietate în cazul nostru)! Acesta este motivul pentru care considerăm că nu este potrivită denumirea de asociat administrator.

^[19] Asociatul fățiș sau Asociantul, cum am ales să-l denumim, este evocat de legiuitor (român și italian deopotrivă) la singular, pe când „oculții” sunt evocați la singular sau plural. Acest lucru se întâmplă din cauza faptul că în tipologia sa firească, asocierea în participație (ca și fiducia de altfel) este setată legal pentru un singur asociant (fiduciar). Dar, acest lucru nu este implacabil, se poate imagina și realiza o asociere în participație cu doi sau chiar mai mulți asocianți, doar că atunci lucrurile se complică și intervine o stare de coproprietate asupra fondului asocierii. Pentru o teză contrară a se vedea Lucian Săuleanu, Contractul de asociere în participație, Editura Hamangiu, București, 2009, p. 5: „Așadar, putem avea unul, doi sau mai mulți asociați participanți, dar nu putem avea decât un singur asociat administrator, adică un singur asociat care desfășoară efectiv activitatea comercială. Părțile au interes comun, iar nu și o activitate comună”.

De altfel, în cazul fiduciei legiuitorul precizează în mod expres că operațiunea poate fi realizată de mai mulți fiduciari simultan: „art. 773 C. civ. Fiducia este operațiunea juridică prin care unul sau mai mulți constituitori transferă drepturi reale, drepturi de creanță, garanții ori alte drepturi patrimoniale sau un ansamblu de asemenea drepturi, prezente ori viitoare, către unul sau mai mulți fiduciari (s.n.) care le exercită cu un scop determinat, în folosul unuia sau mai multor beneficiari. Aceste drepturi alcătuiesc o masă patrimonială autonomă, distinctă de celelalte drepturi și obligații din patrimoniile fiduciarilor”.

^[20] Majuscula va fi folosită pentru emfază și pentru o diferențiere facilă, inclusiv grafică…

^[21] Pentru o comparație a textului din Codul comercial român cu Codul comercial transilvănean și unele aplicări jurisprudențiale a se vedea Codul comercial adnotat, Editura Tribuna Craiova, 1994, art. 251-256, pp. 292-298.

Asocierea în participație. De la fiducia romană la struțo-cămila română…(Partea I) was last modified: ianuarie 17th, 2024 by Sergiu Golub