Asocierea în participație. De la fiducia romană la struțo-cămila română…(Partea I)

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Prin urmare, prima propoziție este extrem de clară, dacă o citim în această cheie. Totuși, ea este secondată de următoarea propoziție. „…Cu toate acestea, întrucât privește raporturile lor între denșii, asociații pot să stipuleze că lucrurile ce au adus să li se restituie în natură, având dreptul, în cas când restituțiunea nu s-ar putea face, la reparațiunea daunelor suferite.” Și aceasta este extrem de ușor de decriptat, prin cheia fiduciei. Ce spunea legiuitorul cu circa un secol și jumătate în urmă, poate fi tradus în limbaj actual în felul următor. Asociantul devine proprietar asupra bunurilor aduse în asociere, dar, el este doar un „proprietar fiduciar”. Adică, puterile sale pot fi din start limitate prin convenție, în ceea ce privește relația dintre părțile semnatare. În relația cu terții legiuitorul îl vedea cu puteri absolute (avea inclusiv un drept neștirbit^[31] de dispoziție).

Această prevedere este un fel de hârtie de turnesol, care arată că suntem în prezența unei fiducii și a proprietății fiduciare. Această prevedere este inutilă (și lipsea/lipsește în reglementarea legală) în cazul societății civile/simple. Regulile coproprietății erau suficiente pentru a eficientiza^[32] acel mecanism (unanimitate, reguli de formare a majorității, un control asupra administratorilor care au puteri delegate (limitate) și controlabile de către coproprietari). La societatea comercială la fel, prin prisma structurii sale organice, puterile sunt împărțite între organe, între care există relații sofisticate de supraveghere și control.

În cazul asocierii în participație, însă, tehnica patrimonială utilizată nu presupune nici coproprietate, nicio structură organică, toate bunurile ajung într-un singur patrimoniu al cărui titular ar avea puteri depline^[33] și fără niciun fel de control extern! Legiuitorul temperează aceste puteri, relativizându-le, stabilind implicit (nici măcar legiuitorul actual nu o poate face explicit, pentru că, din nefericire, conceptul de „proprietate fiduciară” nu are o reglementare sau un sprijin legal, fiind o creație doctrinar-jurisprudențială, preponderent de import…) că puterile Asociantului pot fi limitate convențional. Astfel, părțile pot prevedea în contract că, în pofida faptului că Asociantul tocmai a devenit proprietar asupra unui bun al asociatului, acesta nu a dobândit puteri depline^[34] (lucru garantat, de altfel, de Constituție și Codul civil …), ci va fi obligat să-l conserve în patrimoniul său, iar la încetarea contractului să îl transfere înapoi asociatului aportor. Convenția (limitarea) nu va fi opozabilă erga omnes, ci doar între părți, pentru că în ipoteza în care Asociantul o încalcă și înstrăinează bunul, asociatul aportor nu are deschisă decât calea daunelor-interese.

Tehnica în sine și textul se aseamănă, iarăși, izbitor de mult cu un text din cadrul reglementării fiduciei:

Art. 784: Puterile și remunerarea fiduciarului

(1) În raporturile cu terții, se consideră că fiduciarul are puteri depline asupra masei patrimoniale fiduciare, acționând ca un veritabil și unic titular al drepturilor în cauză, cu excepția cazului în care se dovedește că terții aveau cunoștință de limitarea acestor puteri.

Prevederile Codului comercial par a fi mai energice, poziția terțului este indiferentă dacă Asociantul încalcă obligația sa față de asociatul aportor și vinde bunul. Codul civil valorifică în favoarea constituitorului reaua-credință (cunoaștere eficientă) a terțului.

Chiar dacă nu sunt identice până la confuziune, ambele texte evocă „paradoxul” proprietății fiduciare: proprietar și neproprietar în același timp; puternic și slab în același timp; stăpân și servant în același timp…

„Fiduciarul este și nu este proprietar, pentru că, neîndoielnic, este lipsit de aproape toate prerogativele conferite de lege titularului dreptului de proprietate, iar alte prerogative îi sunt ciuntite, temporizate, emasculate.

Este cel puțin atipic un proprietar care:

1)  dă altora socoteală despre ceea ce face el cu dreptul său (art. 783 Cod civil);
2)  se supune voinței altora în privința scopului pentru care exercită dreptul său (art. 773 Cod civil);
3)  nu se bucură de foloasele acelor drepturi (art. 773 Cod civil);
4)  știe că dreptul său este vremelnic (art. 779 Cod civil);
5)  schimbă, la fiecare pas, haina cu ecusonul de proprietar cu haina cu ecusonul de fiduciar (art. 782 Cod civil);
6)  primește o remunerație pentru administrarea unei mase patrimoniale din propriul său patrimoniu ca și când ar fi plătit pentru că administrează bunurile altei persoane (art. 784 Cod civil);
7)  răspunde pentru prejudiciile cauzate masei patrimoniale fiduciare prin acte de conservare sau administrarea acestei mase patrimoniale, ca un vechil (art. 787 Cod civil);
8)  poate fi revocat, cu consecința pierderii dreptului de proprietate ca un simplu arendaș și nicidecum ca un proprietar (art. 789 Cod civil);
9)  Codul civil nu se opune ca transferul drepturilor de la constituitor la fiduciar să opereze în sensul transferului deplinei proprietăți (art. 784 Cod civil), însă:
–   prerogativa dispoziției nu a dobândit-o;
–   prerogativa uzului i-a fost dictată de către constituent și nu este în interesul fiduciarului;
–   prerogativa fruendi aparține beneficiarului.

E pur si muove! Și totuși este un drept de proprietate!”^[35].

Și ultima propoziție: „…Afară de aceste casuri, drepturile asociaților se mărginesc în a li se da compt de lucrurile ce au pus în asociațiune și de beneficii și pierderi.” Legiuitorul pune punctul pe „i” de la f„i”ducie și statuează că dacă puterile Asociantului nu au fost limitate precum în ipoteza anterioară, acesta are puteri depline de dispoziție, dar, întrucât suntem în prezența unei „proprietăți fiduciare”, acesta este obligat să raporteze – „a da compt” – operațiunile asupra acestor bunuri și despre beneficiile sau după caz pierderile asocierii.

Această obligație de „a da compt” se aseamănă extrem de mult cu obligația de „a da socoteala” prevăzută pentru fiduciar în cadrul contractului de fiducie.

O altă „anomalie magnetică” a dreptului de proprietate survenită în timpul transferului din patrimoniul constituitorului în patrimoniul fiduciarului este obligația expresă de a da socoteală, stipulată de art. 783 C. civ.

Art. 783: Obligația de a da socoteală

Contractul de fiducie trebuie să cuprindă condițiile în care fiduciarul dă socoteală constituitorului cu privire la îndeplinirea obligațiilor sale. De asemenea, fiduciarul trebuie să dea socoteală, la intervale precizate în contractul de fiducie, beneficiarului și reprezentantului constituitorului, la cererea acestora.

Și această obligație este contractuală: „Contractul de fiducie trebuie … ”^[36]. În baza principiului libertății contractuale, aceste condiții obligatorii pot fi mai multe sau mai puține, mai scurte sau mai lungi, mai dificile sau mai ușoare, pot fi sau … pot să nu fie(?). Este oare posibil ca să fie stipulat de către constituitor și fiduciar un „fără obligo” de a da socoteala în materie fiduciară? Cât timp este o manifestare expresă de voință, considerăm că acest lucru este posibil.

O separare curioasă^[37] a distribuției dreptului de a primi socoteală între constituitor și reprezentatul său este conținută în cadrul acestui articol. Teza inițială, prevede obligativitatea ca obligația de a da socoteala față de constituitor^[38] să fie reglementată în contract. Teza finală a acestui text stipulează că „de asemenea, fiduciarul trebuie să dea socoteală, la intervale precizate în contractul de fiducie, beneficiarului și reprezentantului constituitorului, la cererea acestora (s.n. – S.G.)”^[39].

„Dacă în ambele ipoteze totul se reduce la contract și la condițiile stabilite acolo pentru amenajarea convențională a obligației de raportare, care este rațiunea pentru care fiduciarul n-ar putea să raporteze^[40] în baza aceleiași norme legale? De ce a trebuit complicat acest text?^[41] Despre separația „atribuțiilor” între constituitor și reprezentantul său am discutat deja.

Ce se întâmplă dacă în contract nu este prevăzut dreptul beneficiarului și/sau a reprezentantului legal al constituitorului de a cere socoteală? Iar aceștia solicită „la cererea acestora” fiduciarului raportul. Nici unul nici celălalt nu sunt părți directe în contract, prin urmare, nu pot influența conținutul acestuia, dar pot solicita raportul. Amplificând această observație, beneficiarul nu este parte în contract, dar dreptul său de a cere socoteală se naște și este conturat în acest contract în care el nu-i parte. Fiduciarul specializat este partea dominantă, puternică, în contract. Oare cum va arăta acea clauză de a da socoteală într-un contract de fiducie cu un fiduciar bancă (sau avocat, sau orice alt potențial fiduciar)?

Dincolo de aceste nelămuriri și observații, trebuie reținut că, chiar dacă este de sorginte legală (legea obligă ca această clauză să existe) obligația de a da socoteală este o obligație contractuală, de a face, a cărei creditori sunt constituitorul (și prin reprezentant) și beneficiarul”^[42].

Chiar dacă între cele două seturi de obligații de a da socoteală sunt o serie de diferențe și nuanțe (în fond, le despart măcar un secol și ceva …), considerăm că au același ADN al „deținerii unei proprietăți fiduciare”.

Prin urmare, încă o deosebire fundamentală față de societate (de orice specie) și încă o similitudine cu fiducia. Din păcate, așa cum vom vedea mai jos, metamorfoza suferită de acest text, rațional și inteligibil la origini, în noul Cod civil ne duce cu gândul spre bietul gândac kafkian.

1.5. Art. 255 C. com.

Acest text, benign din perspectiva raționamentului nostru, nu ne ajută foarte mult. Totuși, putem remarca măcar un fel de „ezitare” a legiuitorului de a trimite spre genul proxim – societatea. Legiuitorul „avertizează” amatorii de aceste contracte să fie atenți la textele de mai sus (nucleul dur al reglementării), iar în rest, să se bazeze exclusiv pe convenție (creația părților și nu a legiuitorului). Și atunci ca și acum, societățile, civile și comerciale, însumează o reglementare pantagruelică de sute de articole. Dacă genul proxim ar fi fost cu adevărat societatea, de ce legiuitorul nu face nici un fel de aluzie referitoare la acestea, ci decide să statueze sec:

Art. 255

Afară de dispozițiunile articolelor precedente, convențiunile părților determină forma, întinderea și condițiunile asociațiunii.

Desigur, este de la sine înțeles că nici legiuitorul italian și nici cel român nu ar fi putut nici din greșeală face trimitere către fiducie, nici în Italia și nici în România (ca de altfel, cam peste tot în Europa continentală) aceasta nefiind încă reglementată.

1.6. Art. 256 C. com.

O diferență legală, chiar dacă extrem de ușor de dedus și în lipsa textului, asocierile în participație sunt consensuale. Negenerând o persoană juridică nouă, este de ordinul evidenței că acele formalități legale nu i se impun. Societatea civilă/simplă, nu cunoaște nici ea formalități de îndeplinit (în special prin intermediul unor sisteme de publicitate legală).

Art. 256

Asociațiunile în participațiune sunt scutite de formalitățile stabilite pentru societăți, dar ele trebuie să fie probate prin act scris.

Din păcate, acest caracter nepublic, informal, ocult, secret al asocierii în participație nu este compatibil cu fiducia românească^[43] (fiind specific trusturilor de common law), care se „bucură” de un formalism exacerbat^[44]. Dar, din fericire, formalismul actual care încorsetează biata fiducie este o creație artificială (și endemică) a legiuitorului român, care nu poate influența la nivel conceptual raționamentul nostru.