Asocierea în participație. De la fiducia romană la struțo-cămila română…(Partea a II-a)

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

✒Vezi și Asocierea în participație. De la fiducia romană la struțo-cămila română…(Partea I)

2. Fiducia romană

Dacă tot am declarat de la început că vom încerca să demonstrăm că mecanismul asocierii în participațiune este perfect compatibil (se suprapune până la identitate cu un mecanism fiduciar roman) cu o fiducie romană, considerăm că ar trebui să evocăm pe scurt ce înțelegem printr-o fiducie romană.

Așa cum se întâmplă în mod curent în dreptul privat, atunci când începem studiul unei instituții juridice, în mod sigur va avea măcar o rădăcină cât de mică în dreptul roman. În cazul fiduciei aceste rădăcini sunt imense. Romanii au cunoscut și aplicat pe scară largă, cel puțin o perioadă, fiducia în câteva varietăți. Este adevărat, că peste secole, fiducia modernă, inclusiv cea română, se deosebește de vechea fiducie romană. Însă, cu toate diferențele între cele două feluri de fiducii, cu siguranță se poate afirma că fiducia modernă este o versiune evoluată a fiduciei romane.

Dreptul roman furniza câteva ipoteze în care o parte acționa pentru alta nu în calitate de agent, dar în temeiul unui drept propriu. Acesta era conceptul unei relații fiduciare: fiduciarul deținea un drept în interesul unei alte persoane. În contul relației fiduciare el era ținut să prezerve interesul beneficiarului. Fiducia se încadrează în această categorie de relații (fie ea cum creditore contracta, fie cum amico contracta)^[1].

„Fiducia constă în transferul unui lucru, însoțit de o convenție prin care dobânditorul se îndatorează să restituie respectivul lucru fie alienatorului, fie unei terțe persoane”^[2].

Fiducia era menită să îndeplinească diverse funcțiuni: să garanteze plata unei creanțe (fiducia cum creditore)^[3], să realizeze un depozit, să servească la constituirea unui împrumut (fiducia cum amico) etc.”^[4]. Fiducia cum amico contracta era utilizată și în ipoteza unor călătorii mai îndelungate ale cetățenilor romani în vederea unei administrări eficiente ale bunurilor acestora. Mai târziu, expedițiile cruciaților vor pune în valoare o operațiune similară, operațiune care ar sta la baza trustului britanic.

O utilizare intensă a cunoscut, însă, cealaltă operațiune – fiducia cum creditore.

Conceptul generic de „garanție” era descris în dreptul roman de noțiunea de cautiones. Cautiones puteau fi diferite: caution necessaria (izvorâtă dintr-o prescripție legală) sau cautio voluntaria (născută din convenții particulare). Cautiones putea să constea din cautio verbalis (generată de o stipulatio) sau cautio realis (născută din asumarea unei obligații pentru altul fideiussoria, prin garantarea cu un bun pignus, sau prin transferul proprietății fiducia cum creditore)^[5].

Întrucât fiducia cum creditore era o garanție, acesta presupunea o datorie, anterioară sau contemporană cu aceasta. Fiducia s-ar părea că este cea mai veche formă de garanție reală, înlocuită ulterior de pignus și hypotecha. Și mai târziu, o a treia formă de garanție a fost instituită de către lex commissoria^[6], care era, într-un fel, un mixaj între fiducie și pignus. Debitorul transfera creditorului său doar detenția asupra bunului constituit garanție (spre deosebire de fiducie unde se transfera titlul de proprietate), însoțită de o clauză specială în temeiul căreia creditorul putea dobândi dominium (dreptul deplin de proprietate) în cazul neexecutării obligației la termen. Creditorul mai avea încă un drept – pactum vendendi în temeiul căruia putea vinde bunul obiect al garanției. Această garanție a fost desființată de către Constantin cel Mare în anul 326 d. Cr.

Dintre toate formele de garanție, care aveau mai multe puncte de convergență, doar fiducia transfera ab initio proprietatea asupra bunului dat în garanție.

Fiducia cum creditore se putea crea în două moduri: prin mancipatio și prin in iure cessio.

Mancipatio reprezintă cea mai veche formă de dobândire a proprietății. Această era posibilă numai în cazul la res mancipi. Pe lângă părți, procedura necesita prezența a cinci martori, cetățeni romani puberi, și a unui libripens care ținea balanța. La începutul procedurii apărea cumpărătorul (dobânditorul) care lua lucrul în mâini și pronunța cuvintele solemne (nuncupatio): Aio Hanc rem ex. J.Q. meam esse aio, eaque mihi empta esto hoc aere aenaque libra. După care lovea balanța (libra) ținută de libripens cu vergeaua de aramă (raudusculum) și transfera vânzătorului (înstrăinătorului) raudusculum pretii loco^[7].

In iure cessio se deosebea de mancipatio prin faptul că se putea aplica și în cazul bunurilor nec mancipi. Aceasta permitea transferul proprietății printr-o ficțiune, numită imaginaria vindicatio. În cadrul acestei proceduri, părțile apăreau lângă magistrat. Bunul (sau o parte din acesta) trebuia să fie de față pe durata întregii proceduri. Cumpărătorul (dobânditorul) lua lucrul în mâini și pronunța următoarele cuvintele solemne: hanc ego rem ex J.Q. meam esse aio. Aceasta reprezenta revendicarea rei vindicatio bunului de la vânzător (înstrăinător). Apoi magistratul întreba vânzătorul: an contra vindicet? Iar vânzătorul rata contravindicatio. După aceasta magistratul adjudeca bunul cumpărătorului^[8].

Evident, cele două proceduri nu se aplicau doar în cazul fiduciei, ci vizau transferul abstract de proprietate. În cazul fiduciei aceste proceduri erau completate de pactum fiduciae. Acest pact era un act solemn, care indica obligația creditorului de a transfera bunul înapoi în cazul în care obligația era stinsă (causa fiduciae). Dacă proprietatea se transfera prin mancipatio, atunci causa fiduciae era inclusă în componența nuncupatio, dacă transferul era realizat prin in iure cessio, atunci causa fiduciae făcea parte din vindicatio^[9].

De asemenea, s-a arătat că „Această convenție (pactum fiduciae) era un simplu pact și, ca atare, nu avea eficacitate juridică, restituirea lucrului fiind asigurată numai de buna-credință a dobânditorului.

Fiducia cum creditore putea să producă următoarele efecte. În cazul în care debitorul obligației garantate prin fiducie își executa conform obligația față de creditorul său, acesta din urmă era obligat în temeiul pactum fiduciae să îi transfere proprietatea înapoi. În cazul în care primul transfer era o mancipatio, transferul subsecvent era o remancipatio. Dacă acesta nu avea loc, dar bunul era înapoiat printr-o simplă re-stitutio, proprietatea Quiritară nu era restabilită, fiind nevoie de o usucapio, iar aceasta se numea usureceptio^[10].

Dacă creditorul nu realiza transferul invers către debitor, acesta avea o acțiune specială, actio fiduciae directa sau fiduciaria. În cazul în care creditorul suferea un prejudiciu produs de bunul luat în fiducie, avea la îndemână o acțiune actio fiducia contraria. Creditorul, fiind proprietar deplin asupra bunului luat în fiducie, putea să dispună de acesta până la scadența obligației garantate, înstrăinându-l unui terț. Debitorul nu-și putea revendica bunul de la terț, neavând rei vindicatio. Actio fiduciae directa sau fiduciaria era o acțiune personală. Dacă creditorul era condamnat în urma promovării acestei acțiuni, era supus infamia. Consecința infamiei era pierderea unor anumite drepturi politice, dar nu a tuturor^[11].

„În epoca veche, când solidaritatea familială continuă să persiste încă în viața socială, restituirea bunului era garantată de buna credință (fiducia) a celor care o încheiau, dar, posterior, spre finele Republicii, o dată cu înăsprirea contradicțiilor sociale dintre păturile libere din societate, fiducia este sancționată printr-o acțiune, în temeiul căreia alienatorul putea obliga pe dobânditor să restituie lucrul (actio fiduciae)”^[12].

Pe lângă aceste riscuri, doctrina a mai subliniat faptul că în caz de insolvabilitate a creditorului fiduciar, bunul sau bunurile date în fiducie puteau fi executate de către creditorii personali ai acestuia. Bunul intra în patrimoniul patrimonium acestuia fără posibilitatea de a împiedica confuziunea cu bunurile personale ale acestuia. Prin urmare, transferul dreptului de proprietate era deplin și atributele dreptului de proprietate erau depline.

O altă operațiune, care utiliza un mecanism asemănător și se baza, de asemenea, pe încredere, era fideicommissul.

„Când șeful de familie vroia să facă, printr-un act de ultimă voință, o liberalitate unei persoane care nu avea capacitatea de a fi instituită prin testament, nu avea alt mijloc la îndemână decât să roage pe moștenitor să-i îndeplinească dorința și să dea respectivului terț un bun, o parte din moștenire sau chiar moștenirea în întregime”^[13].

Structura fideicommissului roman era tripartită. Un dispunător care îl instituia pe fiduciar în calitate de moștenitor, care urma să transfere unui beneficiar un bun, o parte din moștenire sau chiar întreaga moștenire.

Aceste mecanisme au fost folosite intens atâta timp cât denumirea instituției și a zeiței care le patrona s-a regăsit și în cadrul relațiilor sociale. Odată slăbită încrederea, în concurență cu alți factori, fiducia și mecanismele pe bază de fiducie au ieșit din uz.

Dar, peste secole, în locuri, moduri, stiluri și reglementări diferite, fiducia romană s-a autoreprodus, anumite aplicații ale acesteia existând și în sistemul de drept românesc, unele fiind reglementate inclusiv în noul Cod civil român.

2.1. Reprezentarea schematică a operațiunilor de fiducie

În mod uzual, fiducia este o operațiune tripartită (deschisă), implicând trei personaje: Constituitor, Fiduciar, Beneficiar. La finalul operațiunii, emolumentul fiduciei ajunge la Beneficiar (aparținând la început Constituitorului, tranzitând patrimoniul Fiduciarului, dar nu în mod neapărat, varietățile practice nefiind deloc limitate la această ipoteză…). Fiducia este o operațiune extrem de versatilă și polimorfă, doar imaginația părților (și uneori obtuzitatea legiuitorului) fiind limita ipotezelor practice care pot fi acoperite prin această operațiune.

La fiduciile administrare, precum cele care ne interesează în cadrul acestei demonstrații, este tipic, firesc, ca cele două poziții extreme (Constituitor și Beneficiar) să fuzioneze, fiind de fapt aceeași persoană. Eu transfer o valoare Fiduciarului să o administreze, dar la momentul încetării fiduciei o vreau înapoi și tot eu voi fi cel care o va primi. Prin urmare, această operațiune poate fi reprezentată în felul următor (figura din stânga), iar prin comparație, asocierea în participație poate fi reprezentată mutatis mutandis la fel (figura din dreapta). În schimb, nicio formă societară din actualul Cod civil și, practic, nicio formă de societate comercială nu pot fi reprezentate schematic la fel, fiind cât se poate de diferite și având o structură diferită (așa cum va rezulta din schemele de mai jos).

3. Asocierea în participație (struțocămila). Codul civil român, art.1949-1954 C.civ.

„Metamorfoza” la nivel de paradigmă a noului (deja de circa zece ani) Cod civil nu a putut fi trecută cu vederea nici în acest domeniu. Sub stindardele monismului^[14], vechea reglementare din Codul comercial a fost preluată (ca model) și „îmbunătățită”^[15], rezultatul fiind cel ce urmează să fie prezentat mai jos. Vom păstra aceeași metoda ca în ipoteza primului punct, o analiză a textului de lege, de data această abordând și evolutiv conținutul acestuia.

3.1. Art. 1949 C. civ. Noțiunea de asociere în participație

Pe lângă modificările inerente de limbaj, în loc de asociațiune în participațiune – asociere în participație, textul actual vine și cu o modificare de esență, crucială din perspectiva problemei pe care o discutăm. Legiuitorul actual operează mecanic consecințele „monismului” și decide că dacă șterge mențiunea cu privire la comerciant și operațiuni comerciale sau comerț, definiția veche a asocierii în participație va fi cât se poate de potrivită și pentru sistemul actual.

Art. 1949: Noțiune

Contractul de asociere în participație este contractul prin care o persoană acordă uneia sau mai multor persoane o participație la beneficiile și pierderile uneia sau mai multor operațiuni pe care le întreprinde.

Comparând acest text cu modelul său, putem remarca ușor tehnica de intervenție a legiuitorului:

Art. 251

Asociațiunea în participațiune are loc atunci când un comerciant (o persoană) sau o societate comercială acordă uneia sau mai multor persoane ori societăți, o participațiune în beneficiile și pierderile uneia sau mai multor operațiuni sau chiar asupra întregului lor comerciu.

Ideea nu ar fi fost una rea, dacă părțile din contractul de asociere în participație ar fi avut un regim juridic unic, unitar (precum în cadrul societăților), dar, așa cum am încercat să demonstrăm, părțile din mecanismul inițial nu aveau același rol, aceeași funcție, prin urmare, nici același regim juridic. Uniformizarea simplistă a acestora (doar operând niște ștersături în textul inițial, așa cum se vede mai sus) nu este nici pe departe o idee bună sau potrivită. Consecințele vor fi scoase în evidență mai jos. Pe cale de consecință, această operațiune (pe vremuri stingheră în familia contractelor de societate din cauza faptului că nu avea un ADN pur societar, fiind o tehnică fiduciară) a fost readusă forțat în sânul familiei contractelor de societate. Textul generează mult mai multe probleme și modifică mult mai puternic modelul inițial, dar din perspectiva obiectului studiului nostru ne vom rezuma la această modificare esențială.