Asocierea în participație. De la fiducia romană la struțo-cămila română…(Partea a II-a)

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

3.5.2. Aliniatul al doilea produce, în schimb, marea surpriză: „(2) Cu toate acestea, dacă asociații acționează în această calitate față de terți sunt ținuți solidar (s.n.) de actele încheiate de oricare dintre ei.” Asociații răspund individual – dar solidar! Un prim oximoron produs de acest text. Terții se pot îndrepta doar împotriva celui cu care au contractat – dar și împotriva tuturor (răspundere solidară)! Al doilea oximoron.

Desigur, după cum menționam mai sus și în ipoteza art. 1952 alin. (1) C. civ., chiar dacă norma este mai mult decât bizară și cât se poate de contradictorie cu tot ce a construit până atunci legiuitorul, din perspectivă „filosofică” este extrem de ușor de justificat. Dacă toți asociații sunt de aceeași specie (co-asociați), între ei se încheagă o formă de co-proprietate (specială, de tip societar, dar nu contează aici), ei toți devin co-contractanți când contractează cu „terțul” (co‑contractant și el), iar prin aceasta devin co-debitori (iar co-debitorii sunt ținuți solidar). Dacă urmărim lungul șir de „co”- uri, nu putem să nu remarcăm o oarecare logică (și coerență a legiuitorului, coerența cu noul tipar, model, gen proxim – societatea). Doar că această așa zisă sau aparentă coerență vine din calificarea legală greșită a acestei operațiuni. Schimbând genul proxim, așa cum am arătat, din mecanism fiduciar în societate, s-a schimbat și sistemul de referință. Legiuitorul a intervenit masiv (intervenind cu o eleganță similară celei a unui elefant în prăvălia de porțelanuri, așa precum am arătat în introducere) modificând și adaptând mecanismul la noul standard – asocierea în participație este societate, doar că eroare majoră a fost dorința păstrării efectelor pe care le producea asocierea în participație (fiducie nenumită)! Acest lucru este mult mai dificil și delicat de obținut și cu siguranță nu prin metodele utilizate de legiuitor! Prin urmare, eșecul acestei hibridizări ar fi fost foarte ușor de anticipat dacă ar fi fost efectuată o analiză inițială serioasă asupra genului proxim al acestei operațiuni. Aducerea forțată în „matca firească” a societății ca și gen proxim ar fi fost posibil de evitat. Societatea simplă ar fi putut prelua cu brio aceste funcții, imprimate azi artificial, brutal, incoerent, inconsecvent,  asocierii în participație, iar asocierea în participație ar fi putut rămâne un mecanism interesant (deloc nou, dar în continuare interesant) de „asociere atipică”, flexibilă, informală, cu un efect interesant – răspundere limitată! Ignorând toate aceste aspecte, forțând brutal biata instituție să încapă în patul procustian al calapodului numit societate, legiuitorul a obținut o struțocămilă care arată și se comportă ca atare.

3.5.3. Laitmotivul „coproprietății” apare și în aliniatul al treilea, cu multe irizații interesante. Dar, din perspectiva a ce ne interesează remarcăm o oarecare coerență și aici. După solidaritatea pasivă – evocată la aliniatul anterior – vine rândul solidarității active (și aceasta hibridizată). „Asociații exercită toate drepturile decurgând din contractele încheiate de oricare dintre ei, dar terțul este ținut exclusiv față de asociatul cu care a contractat, cu excepția cazului în care acesta din urmă a declarat calitatea sa la momentul încheierii actului.” Legiuitorul actual valorifică unele din angoasele doctrinei anterioare legat de caracterul „ocult” al asocierii. S-au purtat numeroase discuții asupra acestui ocultism, dacă este de esența sau doar de natura contractului. Remarcăm că și actualul legiuitor este sensibil la acestea. Dacă contractatul (asociat) exhibă calitatea sa atunci când contractează, „terțul” se poate aștepta ca oricare dintre ceilalți asociați să poată exercita drepturile rezultate din contract. Dacă asocierea rămâne ocultă, „terțul” (ignorant de bună-credință) va fi ținut „exclusiv” față de partenerul contractual propriu-zis (și nu față de toți asociații). Reamintim, nici un sistem de publicitate și nici un formalism nu este impus acestei forme contractuale, prin urmare cunoașterea sau necunoașterea terțului este o stare de fapt care urmează a fi probată prin orice mijloc de probă.

3.5.4. Așa cum pofta vine mâncând, și apetitul de legiferare se potențează de la un aliniat la altul. Legiuitorul vine cu altă „superinovație” (așa cum am văzut, multe din inovațiile anterioare pot fi explicate, nu și justificate, din cauza schimbării genului proxim, fiind consecințe aproape firești ale coproprietății…). „(4) Orice clauză din contractul de asociere care limitează răspunderea asociaților față de terți este inopozabilă acestora.” O primă remarcă de ordin tehnic, cine sunt „acestora”? „Acestora” ceilalți asociați sau „acestora” terții? Indiferent de răspuns, remarcăm că tiparul legal cu privire la răspundere se vrea a fi unul imperativ (nonsupletiv). Chiar dacă sancțiunea nu este la fel de „brutală” ca în cazul aliniatului următor – „nescrierea” („clauza … este considerată nescrisă”), o formă de inexistență (nereglementată principial în noul Cod civil, doar utilizată parcelar), această specie de clauze va fi „doar” inopozabilă „acestora”. Altfel spus, dacă niște părți diligente ar dori să amendeze aceste improvizații nocive ale legiuitorului și ar dori să revină cumva la vechea asociere în participațiune (cea din Codul comercial care le garanta nerăspunderea față de „terți”), acest lucru ar fi extrem de dificil, dacă nu cumva imposibil.

3.5.5. Și ultima consecință, în cadrul acestui articol, al schimbării la față (fond) a asocierii în participație, dacă tot a devenit societate, una dintre consecințe ar fi și dobândirea celebrului affectio societatis. Iar dacă are affectio societatis, este firesc să dobândească și un mecanism de protecție specific acestei fizionomii juridice – interdicția clauzelor leonine. Chiar dacă clauza leonină^[16] (asiniană, după caz) își are sediul la art. 1902 C. civ.^[17], reglementarea Societății simple, conținând reglementări cantitativ și calitativ superioare față de cele din legislația anterioară, legiuitorul intervine și în cazul acestei „subspecii” de societate simplă și augmentează reglementarea cu o „leonină” specială^[18] – alin. (5) art. 1953: „(5) Orice clauză care stabilește un nivel minim garantat de beneficii pentru unul sau unii dintre asociați este considerată nescrisă”. Am analizat această dispoziție legală particulară în cadrul altei conferințe, o referință scrisă asupra acestei urmând să apară într-un alt context.

3.6. Art. 1954: Forma și condițiile asocierii

Într-un final, reglementarea actuală se încheie cu un alt text deja vu (cvasi-identic cu cel din modelul direct).

Art. 1954: Forma și condițiile asocierii

Cu excepția dispozițiilor prevăzute la art. 1.949-1.953, convenția părților determină forma contractului, întinderea și condițiile asocierii, precum și cauzele de dizolvare și lichidare a acesteia.

Art. 255 C. com.

Afară de dispozițiunile articolelor precedente, convențiunile părților determină forma, întinderea și condițiunile asociațiunii.

Pe lângă restilizarea și actualizarea inerentă de limbaj, legiuitorul actual simte nevoia să facă trimitere expresă și la cauzele de dizolvare și lichidare a acesteia. Întrucât statuează imperativ mai sus că asocierea în participație nu este persoană juridică distinctă de cea a asociaților, o consecință logică ar fi ca aceasta să nu poată fi dizolvată (se dizolvă, de principiu, persoanele juridice), iar dacă nu are ce să fie dizolvat, nu are ce să fie lichidat (lichidarea este, uzual, un efect de drept, o consecință a dizolvării)^[19]. Această formă de coproprietate societară ar trebui să urmeze calea firească pentru coproprietate – partajul. Desigur, aceste nuanțe posibile de limbaj ar fi ultima problemă a acestei reglementări. Oricum, este curios faptul că legiuitorul nu ne trimite către genul proxim (pe care tocmai l-a impus asocierii în participație – contractul de societate), unde are dedicată câte o întreagă subsecțiune dedicată dizolvării (Subsecțiunea 4-a Încetarea contractului de societate și dizolvarea societății) și lichidării (Subsecțiunea 5-a Lichidarea societății), ci ne trimite spre zona convențională – convenția părților determină cauzele de dizolvare și lichidare a acesteia.

4. În loc de concluzii

Am încercat să depistăm genul proxim al asocierii în reglementarea Codului comercial. În urma analizei întreprinse, considerăm că similitudinile acestei operațiuni juridice cu o fiducie romană de administrare (fiducia cum amico) sunt mari (conducând practic, peste o suprapunere perfectă), ne­pu­tând depista nicio o diferențiere de fond (de fapt, nu prea am putut depista diferențe, decât de ordin terminologic, lucru firesc dacă ținem cont că fiducia nu a fost operațiune numită până nu demult).

O consecință importantă a faptului că genul proxim a asocierii în participație este fiducia și nu societatea, cum era îndeobște considerat a fi, o reprezintă regimul juridic puternic diferit între cele două instituții juridice. Legiuitorii din secolul XIX au înțeles (măcar la nivel intuitiv acest lucru) și au reușit să adapteze vechiul mecanism roman pentru a crea o entitate „asociativă” dar care asigura o răspundere diferențiată față de terți (directă, totală a Asociantului, lipsa oricărei^[20] forme de răspundere pentru asociați).

Această tehnică nu era unica posibilă (a se vedea conceptul de persoană juridică cu răspundere limitată, care câștiga teren – societățile pe acțiuni, dar în special cele în comandită), dar era una dintre cele mai flexibile, informale și ușor de utilizat în practică. Desigur, invenția majoră a secolului XX – societatea cu răspundere limitată (inclusiv cu „asociat” unic) fac, oarecum, să pălească această tehnică arhaică romană. Totuși, nici în ziua de azi această tehnică nu credem că ar fi lipsită de interes din partea practicii. Dramatic însă, legiuitorul român a decis să intervină și să o „îmbunătățească”. Rezultatul – struțocămila: cămila nepăsărită și pasărea necămilită. Inutilizabilă ca și fiducie (improvizațiile legiuitorului actual au stricat mecanismul simplu și eficient al fiduciei romane), inutilă și deopotrivă inutilizabilă ca și societate (inutilă pentru că se suprapune, într-un mod bizar și nefiresc peste însăși societatea simplă, ale cărei dispoziții de principiu încearcă să le preia, dar păgubos, întrucât vizează spre efectele asigurate în trecut de fiducia romană; oricum cei care ar dori să utilizeze o asemenea structură nu ar avea decât să încheie un contract de societate simplă; inutilizabilă tocmai din cauza mecanismului inițial, compromis, gripat, de intervențiile nefaste ale legiuitorului).

Și mai trist, părțile diligente nu au cum să evite și să anihileze „toate îmbunătățirile” aduse, iar acest lucru o va face și mai neatractivă. O rază de speranță ar putea veni chiar din partea „instituției-mamă” – fiducia! Doar că același legiuitor a „îmbunătățit” în așa hal și biata fiducie, încât și aceasta abia respiră! Totuși, considerăm că și la ora actuală, cu maximă atenție (și multă dificultate), s-ar putea îmbrăca în hainele unei „fiducii române” o asemenea „fiducie romană”.

Desigur, multe dintre avantajele asocierii în participație din Codul comercial ar fi pierdute iremediabil – „ocultism”, rapiditate, flexibilitate, lipsa oricărui formalism, preponderența reglementării convenționale în raport cu intervenționismul legiuitorului etc., dar s-ar putea menține avantajul „nerăspunderii” din partea asociaților-finanțatori (constituitori, în limbaj de fiducie) cu răspunderea exclusivă a subiectului activ calificat – Fiduciarul (Asociantul în limbaj de asociere în participație). Acest lucru s-ar putea obține tocmai datorită păstrării tehnicii fiduciei romane (și române) de a utiliza un patrimoniu existent și de a nu crea o coproprietate (societate simplă) sau un patrimoniu distinct (societate comercială).

Considerăm, naiv probabil, că această instituție ar putea reveni în actualitate ca un instrument interesant pentru mediul de afaceri dacă, ca o propunere de lege ferenda, s-ar putea apăsa printr-o magie pe un buton pe care scrie „undo”. Apoi, dacă tot suntem în cadrul unei conferințe a Wolters Kluwer – actor de prim rang în zona „soft”-ului legislativ, o combinație la fel de magică de „copy”+„update”+„paste” ar putea resuscita asocierea în participație, separând struțul de cămilă.