Legislatori/legiuitori, elaboratori/redactori, în codificările și legiferările istorice (o înzestrare sau o pregătire pentru recepționarea Noului în normativitate) – Partea a III-a

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

4. Tabloul căilor de atac potrivit acestor propuneri de lege ferenda ar cuprinde  „căi ordinare de atac” – apelul și recursul – și „căi extraordinare de atac” – recursul în casație, contestația în anulare și revizuirea.

Evident, surprinde în acest tablou al căilor de atac o creație ex nuovo în legislația noastră procesual-civilă: două feluri de recursuri, unul, cale ordinară și, celălalt, cale extraordinară.

Cu referire la unul dintre elementele dreptului la un proces echitabil – anume soluționarea cauzelor într-un termen rezonabil (optim și previzibil) – nu vedem cum poate fi explicată convingător această multiplicare calitativă a recursului.

Chiar dacă de lege lata, calificarea recursului actual drept cale extraordinară de atac este, mai de grabă, convențională, de vreme ce exercitarea lui provoacă reexaminarea cauzei pentru greșeli de judecată în drept și motive intrinseci, spre deosebire de contestația în anulare și revizuire, care au de examinat motive extrinseci judecății fondului (în primă instanță sau în apel).

Văzând, însă, domeniul apelului și domeniul recursului ordinar, avem să constatăm că, potrivit proiectului de reformă revoluționară a normativității (sistemului) căilor de atac, ce ar rezulta din propunerile de lege ferenda în discuție, în regulă generală, hotărârea de primă instanță, nu mai beneficiază de două căi de atac de reformare, ca în reglementarea actuală.

Astfel, deși hotărârile pronunțate în primă instanță sunt apelabile  „dacă legea nu prevede vede în mod expres altfel” – art.466 (1) din ”Propuneri” – instanța de apel care devoluează – „reține procesul spre judecare” – art. 480(6) din „Propuneri” – pronunță o hotărâre definitivă.

Cum, potrivit „Propunerilor”, sunt recurabile doar „hotărârile date fără drept de apel, precum și alte hotărâri în cazurile expres prevăzute de lege …” – art.482¹ (1), rezultă că pot fi atacate cu recurs hotărârile:

• de primă instanță, pronunțate în cererile prevăzute la art. 94 pct. 1 lit. a-i), j³⁾ în competența judecătoriei (ca instanță de tutelă și de familie); referitoare la înregistrările în registrele de stare civilă; având ca obiect administrarea clădirilor cu mai multe etaje, apartamente sau spații aflate în proprietatea exclusivă a unor persoane diferite și cele privind raporturile juridice stabilite de asociațiile de proprietari cu alte persoane fizice sau juridice; cererile de evacuare; cererile referitoare la zidurile și șanțurile comune, distanța construcțiilor și plantațiilor, dreptul de trecere și la orice servituți sau alte limitări ale dreptului de proprietate; cele privitoare la strămutarea de hotare și de grănițuire; cele posesorii; cele privind obligațiile de a face sau de a nu face, neevaluabile în bani; cele de declarare judecătorească a morții și cele din materia fondului funciar;
• privind conflictele de muncă și asigurări sociale;
• privind materia exproprierii;
• privind materia protecției consumatorilor;
• ce decurg din aplicarea Legii nr.77/2016 privind darea în plată a unor imobile în vederea stingerii obligațiilor asumate prin credite.

Domeniul recursului (obiectul consistând în hotărârile recurabile) nu-l mai formează, potrivit „Propunerilor”, hotărârile date în apel (în principal), ca în reglementarea în vigoare, ci, exclusiv, „hotărârile date fără drept de apel și alte hotărâri în cazurile expres prevăzute de lege…” (în principal, cele pronunțate în contencios administrativ și fiscal).

În ce privește procedura în apel, „Propunerile” aduc câteva îmbunătățiri notabile, care fac din această cale de atac una mai exigentă, dacă nu, mai profesională, nu una ce critică o judecată „de probă”, „de încercare”, cum este acum judecata de primă instanță^[9].

Aprecierea noastră este susținută de următoarele prevederi noi:

• cerințe de formă ale cererii de apel, anume „indicarea… măsurilor solicitate pentru remedierea judecății în primă instanță” – art. 469(1) lit. c) (exprimarea mai corectă ar fi fost „judecății primei instanțe”); „arătarea împrejurărilor din care rezultă încălcarea sau greșita aplicare a principiilor sau regulilor de drept, ori, după caz, netemeinicia hotărârii pronunțate în primă instanță” (referința de prim ordin la „principiile dreptului” ar fi trebuit evitată, întrucât, pe de o parte, aceste principii sunt un izvor de drept procesual civil de ordin patru, după lege, uzanțe și prevederi analoge – art.5 (3) și, pe de altă parte, aceleași principii nu au o nomenclatură legală^[10]; motivele pentru care probele noi cerute nu au putut fi propuse în primă instanță (ar rămâne, astfel, fără obiect decizia ÎCCJ în interesul legii nr.9 din 30 martie 2020 – M. Of. Nr.548 din 25 iunie 2020 – potrivit căreia „în noțiunea de probe noi ce pot fi propuse și încuviințate în faza apelului se includ  atât probele propuse în fața primei instanțe prin cererea de chemare în judecată sau întâmpinare, cât și acelea care nu au fost propuse în fața primei instanțe sau au fost propuse tardiv, iar în privința lor primă instanță de fond a   constatat decăderea).
• o enunțare mai riguroasă și mai aplicată a efectului devolutiv, limitele acestuia fiind calificate ca „subiective” („limitele efectului devolutiv determinate de ceea ce s-a apelat”, în actuala redactare), și „obiective” („limitele efectului devolutiv determinate de ceea ce s-a supus judecății în primă instanță”, în actuala redactare);
• declararea, ca inadmisibile, în cadrul „limitelor obiective ale efectului devolutiv”, a unor noi apărări sau excepții care nu pot fi invocate  și din oficiu, și a unor noi mijloace de probă sau a depunerii de înscrisuri noi, cu excepția cazului în care partea demonstrează că nu a avut posibilitatea, din motive neimputabile ei, să le propună sau să le producă în primă instanță;
• înlăturarea din cadrul efectului devolutiv al apelului a obligației instanței de a se pronunța în fond, numai pe baza celor invocate la prima instanță, în cazul în care apelul nu se motivează ori motivarea apelului sau întâmpinarea nu cuprinde motive, mijloace de apărare sau dovezi noi – actualul art. 476 (2);

–   posibilitatea invocării numai de către instanța de apel, din oficiu, a motivelor de ordine publică „ce pot fi invocate de instanța în orice stare a pricinii„ – art. 479 (1), ce corespunde actualului art. 479 (1) fraza a doua – astfel fiind lăsată fără interes actuala dezbatere doctrinară în privința posibilității ca și apelantul să  invoce astfel de motive.

5. Recursului ordinar îi este afectată în „Propuneri” o secțiune a 2-a a „Cap. II Căile ordinare de atac”,  din Titlul II al Cărții a II-a, de la art. 482 (1) la art. 482¹⁹, subdiviziune în care sunt reproduse texte din  reglementarea actuală a recursului – cale extraordinară de atac.

Șapte dintre motivele acestui recurs sunt reproduse în „Propuneri”,  textul  celui de nelegalitate stricto sensu privind încălcarea sau aplicarea greșită „a principiilor și regulilor de  drept substanțial”.

Este reintrodus motivul de netemeinicie prevăzut de ultima reglementare a recursului în casare, până la eliminarea în 1952 a apelului, dată de Codul de procedură civilă modificat și republicat în 1948, motiv  enunțat ca „o greșeală gravă de fapt” (art. 304 pct. 10).

Acest motiv avea să fie preluat de Legea nr. 59/1993 – care a reabilitat  recursul interbelic, devenind cale de atac parțial devolutivă după eliminarea apelului – cu formularea: „când hotărârea se întemeiază pe o greșeală gravă de fapt, decurgând dintr-o apreciere eronată a probelor administrate” (motivul 11).

Calificarea recursului drept cale extraordinară de atac, dată de O.U.G. nr. 138/2000, pentru modificarea și completarea Codului de procedură civilă, a adus eliminarea acestui motiv de netemeinicie.

„Propunerile” elimină motivul privind încălcarea autorității de lucru judecat.

Este reintrodusă formularea cererii de recurs și redactarea întâmpinării și a răspunsului la întâmpinare de către avocat sau de către consilierul juridic al persoanei juridice, după caz, menționarea numelui în și semnătura acestora pe cererea de recurs, fiind prevăzute sub sancțiunea nulității, ca și atașarea la această cerere a împuternicirii avocațiale sau a delegației consilierului juridic.

(În denumirea art. 482⁷  „depunerea  recursului” apare adăugată și formularea „Întocmirea raportului” care este apartenentă de art. 482¹⁰).

Evident că, interpretarea textelor privind formularea, redactarea și semnarea cererii de recurs, a întâmpinării și a răspunsului la întâmpinare de către avocat sau consilierul juridic în sensul sancționării absenței acestora cu nulitatea lucrărilor respective, va expune acele texte  admiterii unei excepții de neconstituționalitate (Deciziile nr. 462/2014 și nr. 485/2015 ale Curții Constituționale).

Proba cu înscrisuri noi, în mod inspirat, este admisibilă potrivit „Propunerilor”, „numai dacă partea a fost împiedicată, din motive care nu îi sunt imputabile, să le depună în primă instanță” – art. 482⁹(1).

Este reintrodusă întocmirea unui raport asupra recursului, facultativă la tribunal și la curtea de apel, și obligatorie la ÎCCJ.

În ce privește soluțiile pe care le poate pronunța instanța de recurs, „Propunerile” încadrează, asemeni Vechiului Cod (VC), soluțiile de admitere drept de „casare totală sau parțială” ori de „modificare” a hotărârii atacate.

În ce privește soluția de admitere prin „casare”, se menține o confuzie asupra acestui act de dispoziție, al instanței de recurs, în privința hotărârii atacate.

Termenii de „casare”, „în casare”, „casație”, au parvenit din concepția justiției franceze ante și post Codul Napoleon și au fost însușiți în toate sistemele de justiție europene de drept civil, ca drept privat: italian, belgian, românesc, spaniol, portughez, luxemburghez, olandez.

În evoluția dreptului procesual francez, „casarea unei hotărâri” consistă în desființarea, anularea, unei hotărâri pentru o cauză de neregularitate a ei, fără ca „instanța de casare” să antameze, să examineze/ reexamineze/reevalueze fondul procesului.

În acest înțeles „recursul în casare” („pourvoi en cassation” – „pourvoi” – cerere de examinare, de evaluare), nu devoluează, precum apelul (care provoacă o rejudecare a fondului), nu judecă procesul (litigiul, diferendul), ci  judecă hotărârea.

Examinarea, judecata, în casare, este verificarea hotărârii privitor la „nulități și contrarietăți”, cum se spune în jargonul procesual francez, anume dacă hotărârea este corespunzătoare în privința cerințelor de validitate precum: competența și compunerea instanței care a pronunțat-o, respectarea contradictorialității și a autorității de lucru judecat, motivarea hotărârii (soluției), separația puterilor în stat, a altor reguli de procedură prevăzute sub pedeapsa nulității absolute necondiționate (art. 176 din Noul nostru Cod de procedură civilă – NCPC).

În acest langaj, „motivele de casare” sunt „motivele de recurs în casare”.

Întrucât recursul ca o cale de atac extraordinară sau specială, pentru „contrarietăți și nulități” ale hotărârii de ultimă instanță atacate, nu realizează un al treilea grad de jurisdicție, după judecata de primă instanță și judecata de apel, casarea hotărârii găsită invalidă, provoacă o reluare a judecății la instanța care a pronunțat hotărârea recurată, instanța de casare, numită ca atare „Curtea de Casație” aflată în capul ierarhiei judiciare – instanța supremă, unică – neavând să rejudece ea fondul.

Dar reglementările originare ale recursului în casare   au acceptat că instanța de casare va putea să verifice și criticile privind încălcarea sau aplicarea greșită a legii de către hotărârea recurată, lipsa de temei legal (de bază legală) a acesteia, ceea ce îndreptățește instanța de casare să dea o soluție fondului, rezultată din aplicarea corectă a legii și din identificarea temeiului legal corespunzător.

Această extensie a casației a fost reclamată și de celeritatea (operativitatea reacției imediate a legii prin justiție), judecății oricărui proces și de neraționalitatea unei reluări a judecății la instanța care a pronunțat hotărârea casată, pentru ca aceasta să aplice legea sau să judece pe temeiul legal, așa cum a decis instanța de casare că este corect, just.

Ceea ce ar însemna că instanța care a pronunțat hotărârea casată are  să judece potrivit unei ”partituri” date de instanța de casare, judecătorii oficiind la modul teatral, pur interpretativ, ca de desființare, de anulare a hotărârii recurate – un act de justiție demonstrativ.

În această evoluție a gândirii normativ-procesuale, casarea a primit și un sens mai larg, ca act inițial de desființare, de anulare a hotărârii recurate – pasul unu – dintr-o procedură de judecată care are ca act decisiv (decizoriu) pronunțarea unei noi soluții asupra fondului – pasul doi.

Această desfășurare/realizare a casării poate fi făcută în aceeași ședință de judecată (de recurs), ca o „casare cu reținere”, printr-o singură hotărâre sau într-o ședință în care se pronunță casarea cu reținere, urmată de una sau mai multe ședințe soldate cu o hotărâre (decizie) finală – astfel că instanța de recurs (de casare) pronunță două hotărâri definitive, prima, de casare cu reținere și, a doua, în fond după casare.

Dacă instanța de recurs casează pentru invaliditatea procedurală a hotărârii, cauza va fi trimisă spre refacerea judecății („rejudecare”) instanței care a pronunțat hotărârea recurată, ori instanței competente, după caz.

Mai recent, dacă instanța de casare este instanța supremă, trimiterea spre o nouă judecată se poate face și la o altă instanță egală în grad cu cea a cărei hotărâre a fost casată, „atunci când interesele bunei administrări a justiției o cer”.

În scenariul operei de casare configurat mai-sus, tratările de procedură civilă vehiculează termenii de „casare cu reținere”, „casare cu trimitere”, concomitentă cu rejudecarea în fond sau secvențială, cu judecarea fondului într-o altă ședință; de „instanță de reținere” și de „instanță de trimitere”.

În ambele cazuri de casare, în rejudecarea după casare sunt admisibile orice probe prevăzute de lege, în această privință „Propunerile” arătându-se la fel de generoase ca Vechiul Cod, după modificarea acestuia prin Legea nr.202/2010 (a micii reforme).

Ca și Vechiul Cod, „Propunerile”  califică motivele de recurs ca fiind „de modificare” sau „de casare”.

Spre deosebire însă, de Vechiul Cod, „Propunerile”, abilitează în mod expres ÎCCJ să hotărască asupra fondului cauzei când casează „numai în scopul aplicării corecte a legii la împrejurări de fapt ce au fost deplin stabilite” – art.482¹⁴(2) – ceea ce înseamnă o casare cu reținere și modificare printr-o singură hotărâre (concomitent).

6. Marea neîmplinire a recursului în casare în toate legislațiile procesuale continental-europene, este relativă la „uniformizarea jurisprudenței” pe care decizii în casare ale instanței supreme nu o pot realiza, întrucât fiind „de speță”, nu sunt obligatorii pentru judecătorii și instanțele spețelor următoare, aceste decizii putând valora doar un îndreptar facultativ.

Potrivit autorului propunerilor de lege pe care le discutăm, actualul recurs în casare judecat de instanța supremă – ÎCCJ – nerealizând „funcția fundamentală de asigurare a unității dreptului și uniformitatea interpretării lui juridice (sic! – n.ns.)”, este un „recurs în casație în criză”, iar ÎCCJ nu este „o Curte Supremă a precedentului”^[11], astfel că soluția ieșirii din această criză profundă, mutilantă pentru dreptul la un proces echitabil, este recursul în casație propus de autor (de lege ferenda).

Adică, să reușească în România, ceea ce n-a reușit în Italia profesorul Piero Calamandrei (1889-1956) la universitățile din Messina, Modena,  Siena și Florența ale Italiei), personalitate a procedurii civile în această țară, care l-a inspirat pe autorul citat.

Țările europene de procedură civilă napoleoniană au un drept cu izvoare scrise – legi adoptate de o autoritate legiuitoare unică – în care judecata se face după legile respective, potrivit conștiinței și înțelepciunii judecătorului independent și imparțial, în sistemele de drept procesual respective, deciziile (hotărârile) unui judecător într-o anumită speță nefiind obligatorii ca soluții în spețele judecate  ulterior.

Altfel decât în sistemul procesual al dreptului de common law, în care soluția (dezlegarea), dată într-un proces precedent îl leagă pe judecătorul procesului speței identice următoare.

În sistemul de drept procesual continental-european, codurile de procedură civilă interzic judecătorului „să stabilească dispoziții general obligatorii prin hotărârile care le pronunță în cauzele ce îi sunt supuse judecății” – art.5(4) NCPC.

În prezența acestei „crize a recursului în casație”, a „marii neîmpliniri”  a acestuia (cum i-am spus noi), legislațiile procesual civile din țările de referință au conceput o cale extraordinară de atac prin care instanța supremă este sesizată de una dintre autoritățile implicate în exercițiul jurisdicției justiției – procurorul general și/sau ministrul justiției – să dea o interpretare și o aplicație obligatorii ale legii în chestiunile de drept în care instanțele (completele de judecată, inclusiv ale instanței supreme) s-au pronunțat diferit.

În legislația noastră, după modelul francez, această cale extraordinară de atac s-a numit recurs în interesul legii, în ultima ediție a Codului reformat în 1948, mai înainte de prima lege postbelică de organizare judecătorească (Decretul nr. 132/1949), fiind reglementat ca un „recurs special” hibrid.

Decretul amintit nu a mai reglementat recursul în interesul legii, creând însă un substitut al acestuia – „cererea de îndreptare” – care, se exercita la speță, pentru contrarietate cu legea sau vădită nedreptate.

Legea nr. 5/1952 de organizare judecătorească, redenumind Curtea Supremă ca Tribunalul Suprem, a reabilitat competența instanței supreme de a se pronunța, din oficiu, de data aceasta, îndrumător, pentru instanțele judecătorești, cel puțin o dată la trei luni Plenul trebuind să se întrunească, în prezența Ministrului Justiției, pentru „supravegherea activității judiciare a instanțelor” „prin… îndrumările pe care le dă instanțelor judecătorești, pe baza practicii judiciare a acestora, cu privire la justa aplicare a legilor” – art. 41 lit. b).

Ultima lege a statului totalitar – de organizare judecătorească -nr. 58/1968 – a perfecționat competența funcțională a instanței supreme de a da îndrumări obligatorii tuturor instanțelor judecătorești în exercitarea atribuției de a „emite decizii de îndrumare, în vederea aplicării unitare a legilor în activitatea de judecată” – art. 35 pct. 2.

Pentru îndeplinirea acestei atribuții, președintele instanței supreme, de acord cu ministrul justiției, putea invita președinții de tribunale pentru consfătuiri și informări „în legătură cu aplicarea unitară a legii și cu orice alte probleme de practică judiciară” – art. 36 pct. 1 – putea să dispună ca membrii ai instanței supreme să studieze, la sediul instanțelor, practica judiciară, pentru ca, printre altele, „să constate cazuri de aplicare neunitară a legii, care fac necesară emiterea unor decizii de îndrumare” – art. 36 pct. 2 lit. d) – pentru care, de asemeni, Plenul trebuia să se întrunească cel puțin o dată la trei luni.

Legea nr.59/1993 a reintrodus în Codul de procedură civilă „recursul în interesul legii” ca o cale extraordinară de atac, care putea fi exercitată de către Procurorul General al României, din oficiu sau la cererea ministrului justiției, „pentru a asigura interpretarea și aplicarea unitară a legii pe întreg teritoriul țării”.

Acest recurs special tradițional era în competența instanței supreme, în Secții Unite, care avea „să se pronunțe asupra chestiunilor de drept care au primit o soluționare diferită din partea instanțelor judecătorești” – art. 329 alin. (1) Vechi Cod de procedură civilă (VCPC).

Legea nr. 219/2005 de aprobare a O.U.G. nr. 138/2000 (care a adus a doua reformare semnificativă postdecembristă a Codului ediția 1948) a abilitat și colegiile de conducere ale curților de apel să exercite recursul în interesul legii.

Legea nr. 202/2010 privind unele măsuri pentru accelerarea soluționării proceselor, a treia reformare semnificativă postdecembristă a Vechiului Cod, numită în jargon și „a micii reforme” – precursor al Noului Cod – a abilitat și colegiul de conducere al ÎCCJ și Avocatul Poporului să exercite acest recurs special, aducând două prevederi de regim, remarcabile: exercitarea lui de către cei trei, acum titulari ai săi ca o îndatorire („au îndatorirea să ceară Înaltei Curți de Casație și Justiție…” – art. 329) și condiționarea admisibilității de „dovada că problemele de drept care formează obiectul judecății au fost soluționate diferit prin hotărâri judecătorești irevocabile, care se anexează cererii” – art. 330⁵.

Scos din tabloul căilor extraordinare de atac, de către O.U.G. nr. 58/2003 (care a eliminat „recursul în anulare”, urmașul „recursului extraordinar”) și reglementat întru un titlu nou (nr. VI al cărții II), ca instituție separată, recursul în interesul legii este, în Noul Cod, alături de „sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție în vederea pronunțării unei hotărâri prealabile pentru dezlegarea unor chestiuni de drept” – reglementare „ex nuovo” (de inspirație franceză) – un mijloc pentru „asigurarea unei practici judiciare unitare” ( Titlul III al Cărții a II-a).