Incidenţa răspunderii administratorului unei societăţi din cadrul unui grup pentru intrarea în insolvenţă, ca urmare a încălcării obligaţiei sale de loialitate

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

3. Identificarea beneficiarului obligației de loialitate a administratorului în cadrul unui grup de societăți

Termenul „grup de întreprinderi” desemnează o entitate economică dominantă, care înglobează mai multe entități economice, iar dintre entitățile economice care compun grupul una dintre ele are atribuții de conducere.

Din punct de vedere contabil, o dificultate care apare în cadrul acestor grupuri de întreprinderi este reprezentată de faptul că nu se poate determina cu precizie care este întreprinderea ce se situează în vârful grupului. Un criteriu folosit pentru determinarea nivelului de putere este reprezentat de numărul de drepturi de vot^[9].

Legea nr. 85/2014 privind insolvența consacră grupului de societăți un capitol distinct, acest tip de abordare fiind unic în Europa, drept răspuns la nevoia de a avea o viziune integrată, mai ales în cazul insolvențelor complexe, cu mai multe societăți interconectate, ce s‑au văzut lipsite de instrumente juridice adecvate^[10].

Reglementarea insolvenței grupului de societăți dă eficiență unui principiu fundamental al insolvenței: principul coordonării procedurale și al abordării integrate a procedurilor de insolvență^[11].

La redactarea prevederilor acestui capitol s‑au luat în considerare studiile, analizele și recomandările realizate de experții internaționali în contextul tentativelor europene sau naționale de introducere a unor asemenea prevederi în legislație.

Astfel, Principiile Băncii Mondiale privind Eficiența Insolvenței și a Regimului Credito­rilor/De­bitorilor, și anume C16 (Insolvența Grupu­rilor Naționale de Societăți) și C17 (Insolvența Grupurilor Transnaționale de Societăți), dar și Ghidul UNCITRAL, partea a III‑a, precum și propunerile experților Comisiei Europene și INSOL Europe pentru amendarea Regulamentului nr. 1346/2000 au fost distilate în prevederile Legii nr. 85/2014.

Ghidul legislativ al Comisiei Naționale Unite pentru Dreptul Comercial Internațional prevede principalele obiective, recomandări și principii care ar trebui să se regăsească în toate legislațiile naționale în ceea ce privește insolvența, pentru a armoniza sau concilia interesele creditorilor cu cele ale debitorilor.

Potrivit Regulamentului european nr. 848/2015 privind procedurile de insolvență, în vederea unei cooperări adecvate între actorii implicați în toate procedurile desfășurate în paralel, atât procedurile de insolvență principale, cât și cele secundare, practicienii în insolvență și instanțele ar trebui să poată încheia acorduri și protocoale în scopul de a facilita cooperarea transfrontalieră a mai multor proceduri de insolvență din state membre diferite care vizează același debitor sau societăți membre ale aceluiași grup, atunci când acest lucru este compatibil cu normele aplicabile fiecăreia dintre proceduri.

Grupul de societăți se caracterizează prin lipsa personalității juridice și a unui patrimoniu propriu. În cadrul grupului, fiecare societate cu personalitate juridică dispune de un patrimoniu distinct de cel al celorlalte societăți din grup, însă datorită strategiei comune care urmărește interesul de grup, bunurile unei societăți din grup pot fi folosite în favoarea administratorilor sau a altor societăți din grup.

Cât timp administratorii unei filiale se supun instrucțiunilor trasate de controlorul grupului, care urmărește realizarea interesului de grup, în acest context, de regulă, administratorii filialelor din grup nu iau decizii de afaceri prin care să urmărească interesul social, ci, mai degrabă, execută deciziile luate deja de controlor în interesul grupului, iar dacă totuși le iau, acestea urmăresc interesul de grup. Cât timp interesul de grup poate fi diferit la un moment dat de acela al uneia dintre societățile componente, administratorul acelei societăți se va confrunta cu un conflict de interese. Se va pune, așadar, problema priorității îndeplinirii obligației de loialitate față de grup sau față de societate.

Determinarea modului în care se va stabili față de cine se va impune cu precădere obligația de loialitate a administratorului este dificil de realizat în lipsa unor reglementări consacrate acestei entități economice a grupului de societăți.

Prevederile din materia insolvenței referitoare la grupul de societăți instituite în Titlul II, „Procedura insolvenței”, Capitolul II, „Dispoziții speciale privind procedura insolvenței grupului de societăți” (art. 183‑203), nu tranșează această dilemă. Prin urmare, concluzia care se poate trage este aceea că beneficiarii loialității administratorului sunt societatea pe care o admi­nistrează și asociații acesteia.

Problema a fost și în atenția Comisiei Europene, care a emis, în 2012, „Comunicarea privind planul de acțiune: dreptul european al societăților și guvernarea întreprinderii – un cadru juridic modern pentru o mai mare implicare a acționarilor și o mai bună viabilitate a întreprinderilor”. În vederea armonizării reglementărilor grupului la nivelul statelor membre ale Uniunii Europene, Comisia Europa a Clubului juriștilor a efectuat un raport^[12] prin care a propus emiterea unei recomandări privind interesul de grup.

Clubul Juriștilor a propus recunoașterea intere­sului de grup, arătând că aceasta prezintă utilitate în planul răspunderii administratorilor față de societățile din grup, deoarece presupune posibi­litatea societății‑mamă de a acționa în interesul particular al societăților din grup, privite în individualitatea lor. Cu toate acestea, strategiile globale nu trebuie să pericliteze supraviețuirea societăților^[13]. Astfel, în contextul tranzacțiilor intra‑grup, interesul grupului ar trebui să poată fi invocat de administratorii societății‑mamă sau de administratorii societăților‑filiale atât în ceea ce privește răspunderea penală, cât și cea civilă, pe baza următoarelor criterii:

a) apartenența societății la același grup, datorită existenței legăturilor structurale între societăți și implementării unei strategii comune;

b) conformitatea deciziei cu interesul grupului, fără a pune în pericol societatea care va suporta sarcina asumată prin tranzacția intra‑grup (acest criteriu poate fi suficient în cazul unei filiale deținute integral);

c) existența unei contrapartide în beneficiul acesteia din urmă.

Prin urmare, loialitatea administratorului unei societăți din grup va fi evaluată din perspectiva interesului de grup, de care nu se poate face abstracție într‑un asemenea montaj societar.

Lipsa reglementărilor care să tranșeze problema răspunderii administratorului pentru încălcarea obligației de loialitate, în eventualitatea în care societatea‑mamă ar uzurpa o oportunitate de afaceri a unei filiale în propriul beneficiu, ar putea fi suplinită prin inserarea în actul de constituire a grupului a unor clauze referitoare la oportunitățile de afaceri în cadrul grupului. Utilitatea unor astfel de clauze ar fi recunoscută și în situația în care temeiul acțiunii în răspundere l‑ar constitui prevederile
art. 169 din Legea nr. 85/2014.

Cu privire la această chestiune, poate fi reținută soluția stabilită de Curtea de casație franceză^[14], de o importanță deosebită în materia răspunderii administratorilor societăților din grup. Prin acea hotărâre s‑a recunoscut existența unei obligații de coerență în sarcina membrilor consiliului de administrație al societății‑mamă.

Obligația de coerență se referă la comportamentele pârților contractante – în speță, administratorul și societatea‑mamă, în misiunea lor de a urmări respectarea interesului de grup. Societatea‑mamă așteaptă ca administratorul să îi fie loial, respectând și aplicând, la nivelul filialelor, decizia adoptată la nivelul său^[15]. În opinia Curții, obligația de loialitate a administratorului față de societatea‑mamă, din al cărei consiliu de administrație face parte, este la originea unei obligații de coerență, unei obligații de a urmări, la nivelul societăților‑filiale, decizia societății‑mamă. Altfel spus, administratorii filialelor au obligația de a urmări interesul acestor societăți, dar nu pot ignora apartenența societăților la un grup.

De altfel, în doctrină s‑a pus problema dacă răspunde patrimonial directorul sau administratorul care nu a făcut altceva decât să execute o hotărâre a unui organ (a adunării generale sau a consiliului de administrație) al persoanei juridice. Răspunsul dat este acela că ori de câte ori cel în cauză execută hotărârile adunării generale sau ale consiliului de administrație, nu va răspunde față de creditori dacă ordinul (hotărârea) nu este vădit ilegal. De asemenea, nu poate fi angajată răspunderea patrimonială dacă persoana în cauză, fiind membru în organele de conducere ale persoanei juridice, s‑a opus actului sau operațiunii cu caracter ilicit ori dacă a lipsit de la luarea deciziei și a făcut ulterior să se consemneze opoziția sa la această decizie.

Actuala reglementare realizează o clarificare a întinderii prejudiciului la repararea căruia poate fi obligată persoana responsabilă.

 4. Determinarea întinderii preju­diciului la repararea căruia poate fi obligat administratorul grupului de societăți

Problema care s‑a ridicat în privința cuantumului debitului ce poate fi stabilit în sarcina administratorului unei societăți, găsit responsabil pentru intrarea în insolvență a acesteia, a fost aceea dacă răspunderea pentru insolvență se angajează pentru acea parte din pasiv aflată în raport de cauzalitate cu fapta ilicită sau pentru orice parte a pasivului, inclusiv pentru tot pasivul. Mai precis, pornind de la prevederea legală conform căreia „o parte sau întregul pasiv neplătit al debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvență, fără să depășească prejudiciul aflat în legătură de cauzalitate cu fapta respectivă”, întrebarea formulată a fost aceea dacă se instituie condiția unui al doilea raport de cauzalitate dintre fapta ilicită și prejudiciul cauzat, care se va adăuga relației cauzale dintre aceeași faptă ilicită și apariția stării de insolvență^[16].

În ceea ce privește întinderea prejudiciului la care pot fi obligați subiecții prevăzuți de art. 169 din Legea nr. 85/2014, s‑a considerat că aceasta nu poate fi mai mare decât pasivul datorat de către debitorul insolvent. Se impune precizarea că, indiferent cât de mare ar fi partea din pasivul debitorului care a fost cauzată de persoanele menționate de lege, în temeiul art. 169 din Legea nr. 85/2014 (art. 138 din Legea nr. 85/2006), acestea nu pot fi obligate să plătească mai mult decât a rămas neacoperit.

O altă parte a doctrinei critică atât această opinie, cât și pe cea potrivit căreia prejudiciul este produs direct în patrimoniul debitorului. În combaterea punctului de vedere conform căruia persoanele care răspund, în temeiul art. 169 din Legea nr. 85/2014, nu pot fi obligate să plătească mai mult decât a rămas neacoperit s‑a argumentat că legea specială în materia insolvenței nu prevede un raport de subordonare a cererii întemeiate pe dispozițiile art. 169 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 față de procedura reorganizării judiciare sau a falimentului și nici nu interzice formularea acestora în tot timpul derulării acestor două proceduri.

Față de prevederea legală conform căreia persoanele care au cauzat starea de insolvență pot fi obligate să suporte o parte din pasivul debitorului și față de cerințele acțiunii în justiție, care trebuie să aibă un obiect determinat, apreciem că cererea privind angajarea răspunderii, în temeiul art. 169 din Legea nr. 85/2014, trebuie să menționeze cuantumul sumei cu care urmează a fi acoperit pasivul.

În ceea ce privește limita acoperirii prejudiciului, indiferent de forma juridică a debitorului, persoanele prevăzute de art. 169 din Legea nr. 85/2014 răspund pentru pasiv, cu toate că legea de organizare și funcționare a debitorului limitează răspunderea unor persoane. De pildă, în cazul societăților cu răspundere limitată, răspun­derea este limitată la capitalul social subscris, însă asociatul care a cauzat starea de insolvență poate fi obligat să acopere o parte sau întreg pasivul, deoarece Legea nr. 85/2014 este o lege derogatorie din acest punct de vedere.

În situația atragerii răspunderii pentru intrarea în insolvență, pe lângă dificultatea stabilirii cu exactitate a valorii prejudiciului produs prin săvârșirea unei anumite fapte, în unele situații, cum este cea prevăzută de art. 169 alin. (1) lit. d) din Legea nr. 85/2014, se ridică întrebarea „care prejudiciu?”, motiv pentru care apreciem necesară revenirea la criteriul de stabilire a cuantumului prejudiciului în raport cu întreaga valoare a pasivului, pentru a se asigura recuperarea/repararea integrală. În cazul în care răspunderea ar putea fi angajată, aceasta poate fi parțială, deoarece art. 169 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 face referire la „o parte sau întregul pasiv al debitorului”, fără a depăși însă dauna aflată în legătură strictă cu fapta și este posibil ca prejudiciul să nu fie reparat integral, așa cum se întâmplă în dreptul comun.

Repararea va fi integrală în măsura în care prejudiciul suferit de către creditori, ca urmare a săvârșirii faptei ilicite, nu va depăși valoarea pasivului debitorului și nu există beneficii nerealizate și cheltuieli făcute de către cel prejudiciat pentru evitarea sau limitarea prejudiciului ce nu se reflectă în pasivul debitorului^[17].

Prejudiciul se produce în patrimoniul debitorului, nu în cel al creditorilor acesteia, chiar dacă sunt afectați de starea de insolvență, aceștia fiind prejudiciați indirect numai în ipoteza în care nu le vor fi satisfăcute creanțele, el nefiind identic cu suma creanțelor înscrise în tabelul definitiv al creanțelor, ceea ce conduce la consecința că întinderea prejudiciului nu poate fi mai mare decât pasivul^[18].

Noua reglementare realizează o clarificare a întinderii prejudiciului, la repararea căruia poate fi obligată persoana responsabilă. Legea prevede o dublă limitare a despăgubirilor, consacrată în următorii termeni: „o parte sau întregul pasiv al debitorului, persoană juridică, ajuns în stare de insolvență, fără să depășească prejudiciul aflat în legătură de cauzalitate cu fapta respectivă”. Se instituie, așadar, două limite:

‑ un maxim absolut – „întregul pasiv al debitorului”, pentru evitarea interpretărilor restrictive ale sintagmei anterioare „o parte a pasivului debitorului”;

‑ un maxim relativ – „prejudiciul aflat în legătură de cauza­litate cu fapta respectivă”, în scopul conservării caracterului reparator al răspunderii. Răspunderea pentru starea de insolvență se va angaja pentru acea parte din pasiv – sau chiar integralitatea acestuia – aflată în raport de cauzalitate cu fapta ilicită, dar numai în condițiile în care există o relație cauzală între fapta ilicită și starea de insolvență. Pe de altă parte, răspunderea pentru insolvență se va angaja pentru acea parte din pasiv – sau chiar integralitatea acestuia – care este neacoperită^[19].

Concluzii

Răspunderea specială pentru intrarea în insolvență nu poate să fie antrenată în afara procedurii insolvenței, respectiv înainte ca această procedură să fie deschisă sau după momentul la care procedura a fost închisă.

Răspunderea pentru cauzarea stării de insol­vență a debitorului nu reprezintă nici falimentul personal al membrilor organelor de conducere și/sau de supraveghere ale debitorului și nici o executare silită asupra acestora, ci o răspundere față de subiectul pasiv al procedurii insolvenței, sumele recuperate urmând să intre în averea debitorului, fiind destinate, în caz de reorganizare, plății creanțelor potrivit programului de plăți sau completării fondurilor necesare continuării activității debitorului, iar în caz de faliment, plății creditorilor înscriși la masa credală.

Răspunderea pentru intrarea în insolvență este una patrimonială, finalitatea sa fiind repararea prejudiciului. Din acest motiv, prin sintagma „fără să depășească prejudiciul aflat în legătură de cauzalitate cu fapta respectivă”, legea limitează despăgubirile la valoarea daunelor aflate în relație cauzală cu fapta ilicită, chiar dacă pasivul neacoperit este mai mare decât aceasta.

Determinantă în acest sens este verificarea respectării obligației de loialitate față de grup.

De lege ferenda, poate că cea mai potrivită formulă pentru a proteja practicianul în insolvență ar fi aceea a reglementării obligației de a se desemna practicianul în insolvență și de a se stabili onorariul acestuia în prima adunare a creditorilor pentru întreaga durată a procedurii, votul creditorilor fiind un act de asumare atât a persoanei care urmează să administreze procedura pe întreaga sa durată, cât și a remunerației cuvenite pentru munca prestată.

De lege lata, credem că sunt suficiente argumente pentru ca judecătorul‑sindic să sancționeze abuzul de drept atunci când sunt dovezi clare privind existența acestuia. Trebuie doar să ieșim din litera legii și să ne îndreptăm către spiritul ei.