Dreptul transnațional al insolvenței în experiența italo-română

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

4. Dreptul internațional în materie de insolvență, între hard și soft law: Regulamentul (UE) 2015/848

A. Dreptul transnațional actual al insolvenței poate fi clasificat prin distingerea, pe baza extinderii geografice a domeniului de aplicare, a surselor cu caracter strict internațional de cele cu caracter regional. Prima categorie include textele elaborate de UNCITRAL (Legea Model privind insolvența transfrontalieră^[44], Ghidul legislativ privind dreptul insolvenței^[45] și recenta Lege Model privind insolvența grupurilor de întreprinderi)^[46], Banca Mondială^[47], Asociația Internațională a Barourilor și Institutul Internațional de Insolvență^[48]; a doua categorie include, în schimb, Regulamentul (UE) 2015/848 (versiunea reformată a Regulamentului inițial nr. 1346/2000) și Principiile de Cooperare între țările NAFTA, elaborate de Institutul de Drept American (Principiile ALI)^[49].

Sursele pot fi apoi clasificate pe baza caracterului obligatoriu sau neobligatoriu al normelor pe care le generează.

Prima categorie include – pe lângă, desigur, legile „interne” care reglementează aspectele internațional-private ale insolvenței, care în multe cazuri sunt inspirate de așa-numitul „droit mou”^[50] – cele referitoare la Uniunea Europeană [Regulamentul (UE) 2015/848 menționat anterior].

a) Regulamentul (UE) 2015/848 se aplică procedurilor de insolvență, indiferent dacă este vorba de proceduri de reorganizare sau de lichidare, negociate sau obligatorii, care implică înstrăinarea totală sau parțială a activelor debitorului sau controlul gestionării activelor de către un judecător: se aplică, de asemenea, procedurilor care prevăd pur și simplu o suspendare temporară a acțiunilor executorii pentru a permite negocieri între creditori și debitor, cu condiția să fie avute în vedere măsuri de protecție a celor dintâi.

Pe de altă parte, Regulamentul nu se aplică procedurilor de insolvență referitoare la societățile bancare, de asigurări, de brokeraj de valori mobiliare și de investiții colective, pentru care sunt stabilite norme speciale, având în vedere interesele implicate.

Și în această versiune reformată a Regulamentului, de fapt insolvența transnațională cu dimensiune europeană este reglementată prin adoptarea modelului teoretic al universalității limitate, prevăzând o procedură principală, deschisă în locul unde societatea are centrul intereselor principale și ale cărei efecte se produc imediat în întreaga Uniune, în virtutea recunoașterii automate a hotărârii de deschidere (cu singura limitare a respectării ordinii publice), legea aplicabilă fiind – cu excepția unor materii specifice, pentru care sunt valabile alte criterii de legătură (art. 8-18) – lex concursus; și procedura secundară (sau teritorială) care, deși „subordonată” procedurii principale, are ca efect supunerea activelor debitorului din statul de deschidere a procedurii secundare legii acestuia din urmă.

Această „subordonare” se traduce, în esență, deși nu exclusiv, în puterea administratorului procedurii principale de insolvență, pe de o parte, de a solicita suspendarea, pentru o perioadă limitată de timp, a operațiunilor de valorificare a activelor în procedura secundară, atunci când această măsură este funcțională pentru a satisface în mod optim atât creditorii procedurii principale, cât și pe cei ai procedurii secundare (art. 46); și, pe de altă parte, de a propune un plan de restructurare sau un concordat în procedura secundară, în conformitate cu legea aplicabilă acestei din urmă proceduri (art. 47).

b) Față de versiunea din 2000, versiunea din 2015 prezintă, de asemenea, mai multe inovații^[51], dintre care unele extrem de importante, cum ar fi cea referitoare la introducerea unei discipline a grupului european insolvent și cea care vizează o mai bună clarificare a conceptului – care și în noua structură reprezintă un element-cheie al sistemului – de COMI, definit de doctrină ca punctum dolens al Regulamentului anterior^[52].

În ceea ce privește COMI, se stabilește (art. 3 alin. (1)], ca regulă generală, că centrul intereselor principale este locul unde debitorul exercită gestiunea intereselor sale în mod obișnuit și recognoscibil de către terți, urmând astfel, cel puțin în liniile sale esențiale, Considerentul nr. 13 din Regulamentul CE nr. 1346/2000.

Pentru a facilita identificarea COMI, instrumentul prezumției, juris tantum, este că acesta coincide cu sediul social al societății, așa cum era deja cazul în temeiul Regulamentului nr. 1346/2000; sau, și aici intervine noutatea, cu sediul principal al persoanelor fizice care desfășoară o activitate comercială sau profesională independentă; sau, în sfârșit, cu reședința obișnuită a altor persoane fizice^[53].

Cu toate acestea, prezumțiile funcționează numai dacă sediul social, sediul principal de afaceri sau reședința obișnuită nu au fost mutate în alt stat membru în perioada de trei (pentru primele două categorii de debitori) sau șase (pentru a treia categorie) luni înainte de cererea de deschidere a procedurii de insolvență. În acest caz, intenția legiuitorului comunitar de a evita forum shopping este clară^[54].

Abordarea adoptată prin Regulamentul (UE) 2015/848 în ceea ce privește identificarea sediului intereselor principale pare, prin urmare, să revină la decisum-ul cauzei de pionierat Eurofood, în care de fapt Curtea de Justiție a subliniat că, pentru a depăși prezumția de coincidență a sediului intereselor principale cu sediul legal al debitorului, este necesar să se facă dovada existenței unor „elemente obiective verificabile de către terți” (în special, creditori), care demonstrează – conform unei evaluări globale și de ansamblu, ce ia în considerare toate elementele de fapt – că gestionarea intereselor debitorului a avut loc de fapt într-un alt loc decât cel de constituire^[55].

Excepția, menită să neutralizeze deplasările „oportuniste” ale sediului social în proximitatea deschiderii procedurii de insolvență, în acceptarea indicațiilor venite dintr-o parte a doctrinei, se distanțează de orientarea adoptată de Curte în cauza Interedil, în care judecătorii au ancorat prezumția de sediul social rezultat la momentul depunerii cererii de deschidere a procedurii.

c) În sfârșit, o altă inovație importantă este cea cuprinsă în art. 36 din Regulament, care permite practicianului din procedura principală de insolvență să își asume un angajament obligatoriu din punct de vedere juridic față de un grup de creditori care, dacă este acceptat de aceștia, are ca rezultat paralizarea deschiderii procedurii secundare, limitând de fapt jurisdicția unui stat membru printr-un act de autonomie privată.

Ceea ce se numește „procedură secundară sintetică” reprezintă astfel un element suplimentar al așa-numitului drept de negociere a crizei, care ocupă din ce în ce mai mult spațiu în sistemul european de insolvență sau cvasi-insolvență, după cum arată utilizarea Protocoalelor de insolvență (infra, § 5).

Prin acest „angajament” se evită astfel deschiderea unei proceduri secundare, cu obstacolele pe care aceasta le-ar putea reprezenta pentru gestionarea „unitară” eficientă a activelor debitorului, protejând în același timp creditorii locali, cărora li se acordă același tratament pe care l-ar fi primit dacă s-ar fi deschis procedura respectivă.