Cooperare internaţională în materia insolvenţei. O perspectivă judiciară (I)

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

1. Considerente preliminare

Ca urmare a evoluției comerțului internațional, a deve­nit necesar ca legile interne să se ocupe de dreptul inter­na­țional privat (sau conflictul de drept) sub trei aspecte: alegerea forumului, recunoașterea și efectele (executarea) hotărârilor străine, alegerea legii aplicabile.

Evoluția legislației internaționale privind insolvența, influențele internaționale ratificate prin tratate și convenții iau în considerare principiile legilor interne pentru a rezolva problemele de insolvență, dar ar putea crea ten­siuni pentru instanțele naționale.

În acest context, cooperarea internațională în domeniul insolvenței este o necesitate și o problemă reală pentru autoritățile legislative, pentru justiție, pentru practicieni și pentru ceilalți specialiști.

2. De ce o perspectivă judiciară?

Analizând problemele globale generate de procedurile de insolvență transfrontaliere, s‑a subliniat într‑un studiu referitor la Legea Model UNCITRAL ideea că „în abor­darea sarcinilor sale, un judecător are o perspectivă care este neapărat diferită de cea a practicienilor în insol­vență”^[1]. O concluzie care rezultă din această distincție este aceea că fiecare categorie de specialiști are un rol deter­minat și important în întreaga economie a procedurilor transfrontaliere de insolvență, a căror eficiență și perfor­manță pot fi obținute numai prin colaborarea reală și permanentă a tuturor profesioniștilor în domeniu.

Din această perspectivă, scopul articolului este de a promova o analiză critică și cuprinzătoare a dispozițiilor internaționale privind insolvența, aplicabile în România în domeniul cooperării judiciare; de a analiza abordarea actuală privind recunoașterea procedurilor străine și asis­tența judiciară internațională, cooperarea internațională în cazul în care există proceduri paralele de insolvență în mai multe jurisdicții, aspecte procedurale și metode de soluționare a problemelor de procedură în cazurile de insolvență transfrontalieră.

Studiul legislației și practicilor internaționale în juris­dicția românească se va realiza în relație cu Regula­mentul European privind insolvența, Legea Model UNCITRAL privind insolvența transfrontalieră și legis­lația națională, din perspectivă judiciară.

3. Determinarea legii aplicabile unui raport de drept internațional privat în materia insolvenței

Principala lege care guvernează procedurile de insol­vență în România este Legea nr. 85/2014 privind proce­durile de prevenire a insolvenței și de insolvență (Codul insolvenței), care a intrat în vigoare la 28 iunie 2014^[2]. Codul de procedură civilă conține dispoziții cu privire la aspectele procedurale relevante pentru procedurile de insolvență^[3].

Banca Mondială, examinând Codul insolvenței din România, a concluzionat că reprezintă un cadru juridic modern în domeniul insolvenței, dar rezultatele nu sunt satisfăcătoare, anumite elemente putând fi îmbunătățite^[4].

Codul insolvenței din România reprezintă unificarea legislațiilor privind procedurile internaționale de insol­vență. Titlul III, „Insolvența transfrontalieră”, preia, într‑o formă îmbunătățită, dispozițiile Legii nr. 637/2002 apli­cabile relațiilor juridice cu state din afara UE și facilitează aplicarea directă a Regulamentului (CE) nr. 1346/2000^[5].

Legea nr. 151/2015 privind procedura insolvenței persoa­nelor fizice a fost publicată în Jurnalul Oficial nr. 464 din 26 iunie 2015 și ar fi trebuit să intre în vigoare în termen de 6 luni de la data publicării în Jurnalul Oficial. Perioada de intrare în vigoare a Legii nr. 151/2015 a fost amânată până la data de 1 ianuarie 2018.

Există de asemenea reguli de drept internațional privat și legi speciale care reglementează insolvența instituțiilor de credit și a companiilor de asigurări.

3.1. Instrumente de drept internațional privat care se aplică în relația cu statele terțe, nemembre ale Uniunii Europene

Legea Model privind insolvența transfrontalieră, adop­tată prin Rezoluția nr. 52/158 a Adunării Generale a ONU din 15 decembrie 1997, cu Ghidul pentru aplicarea Legii Model UNCITRAL privind insolvența transfrontalieră (Adunarea Generală a Organizației Națiunilor Unite, docu­ment A/CN.9/442, 19 decembrie 1997^[6]; cu reco­man­darea de a fi adoptate de state ca parte a legislației interne).

Legea Model UNCITRAL privind insolvența transfron­talieră a fost sursa de inspirație pentru dreptul român în materie. Prevederile sale sunt preluate și adap­tate în legea română, respectiv în fosta Lege nr. 637/2002^[7] și în Legea actuală nr. 85/2014. Actul normativ reprezintă legea specială în raport cu prevederile noului Cod civil – Legea nr. 287/2009, art. 2557‑2663 privind reglementarea relațiilor de drept internațional privat.

În 2004, UNCITRAL a promulgat Ghidul Legislativ privind Legea Insolvenței, iar în 2009, Ghidul Practic UNCITRAL privind cooperarea, comunicarea și coor­donarea în procedurile de insolvență transfrontalieră^[8].

3.2. Legislație comunitară

Regulamentul (CE) nr. 1346/2000 privind procedurile de insolvență se aplică procedurilor de insolvență deschise după intrarea sa în vigoare (31 mai 2002), până la 26 iunie 2017. După intrarea în vigoare, Regulamentul a înlocuit convențiile dintre două sau mai multe state membre în relațiile dintre statele membre în domeniul insolvenței.

Regulamentul (UE) 848/2015 al Parlamentului European și al Consiliului din 20 mai 2015 privind procedurile de insolvență („Regulamentul de reformare”, EIR), de modificare a Regulamentului CE nr. 1346/2000 privind procedurile de insolvență, a intrat în vigoare la 25 iunie 2015 și se aplică procedurilor relevante de insolvență începând cu 26 iunie 2017, cu câteva excepții^[9]: art. 86 (privind obligația statelor membre de a furniza o scurtă descriere a legislației și procedurilor naționale privind insolvența) se aplică de la 26 iunie 2016; art. 24 par. 1 privind stabilirea registrelor de insolvență se aplică de la 26 iunie 2018; art. 25 privind interconectarea registrelor de insolvență se aplică de la 26 iunie 2019.

Regulamentul nu se aplică procedurilor de insolvență privind societățile de asigurare, instituțiile de credit, socie­­tățile de investiții care furnizează servicii care im­plică deținerea de fonduri sau valori mobiliare ale unor terți și organisme de plasament colectiv^[10].

4. Litigii privind raporturile de drept internațional privat în materia insolvenței

Jurisdicția exercitată de instanțele în cazul insolvenței este o chestiune esențială pentru cooperarea interna­țională și un subiect pentru autoritățile implicate în domeniul economic, instanțele judecătorești, cercetători și publicul larg. Regulile de competență se găsesc în aproape toate tratatele, direct sau indirect. Este esențial să se determine ce legi pot fi aplicate de care instanțe, cum sunt protejate interesele în insolvență. Putem identifica regulile stabilite direct în instrumentele internaționale sau, indirect, prin principiile și modelele descrise, ca reguli de recunoaștere.

Competența internațională a instanțelor din România trebuie să fie examinată sub dublu aspect, deoarece pro­cedura internațională de insolvență are originea în rela­țiile cu statele străine în general sau în relațiile cu statele membre ale Uniunii Europene.

4.1. În relațiile cu statele terțe

Art. 273‑311 din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență (Codul de insolvență) includ prevederi pentru identi­ficarea legii aplicabile raporturilor internaționale de drept privat în domeniul insolvenței, norme procedurale pentru litigiile transfrontaliere de insolvență și norme care regle­mentează condițiile de solicitare sau care oferă asistență în procedurile de insolvență deschise pe teritoriul României sau al unei alte țări.

Domeniul de aplicare a Legii Model UNCITRAL

Scopul Legii Model UNCITRAL este acela de a oferi mecanisme procedurale pentru eficientizarea procedurilor transfrontaliere de insolvență. Legea Model UNCITRAL, art. 1 alin. (1), reglementează scopul și domeniul de aplicare a legii.

Legea Model UNCITRAL privind insolvența transfron­talieră propune adoptarea de către state a unor norme care să faciliteze coordonarea procedurilor de insolvență și recunoașterea procedurilor de insolvență străine, proce­durile de insolvență din afara Uniunii Europene.

Există patru principii care constituie baza Legii Model: principiul „accesului”, principiul „recunoașterii”, prin­cipiul „asistenței”, principiul „cooperării și coordonării”^[11].

Principiul „accesului” stabilește condițiile în care un reprezentant străin are acces la instanță pentru recu­noaș­tere și asistență.

Prin „principiul accesului”, în sensul Legii Model, se descrie solicitarea formulată de un reprezentant străin al unui debitor dintr‑un alt stat către instanța care a adoptat Legea Model, cu unul dintre următoarele scopuri: ini­țierea unei proceduri conform legii statului de primire; autorizarea participării unui reprezentant străin la o procedură în curs de desfășurare; obținerea recunoașterii pentru adoptarea măsurilor necesare pentru protejarea bunurilor debitorului sau a intereselor creditorilor; inter­venția în orice procedură internă în care este implicat debitorul^[12].

Principiul este direct legat de noțiunea de „repre­zentant străin”. Art. 2 lit. d) din Legea Model UNCITRAL definește reprezentantul străin drept „o persoană sau un organism, inclusiv unul numit pe o bază interimară, auto­rizat într‑o procedură străină, de a administra reor­ganizarea sau lichidarea activelor sau afacerilor debito­rului, sau de a acționa ca reprezentant al procedurii străine”.

Unele condiții trebuie îndeplinite și trebuie de­monstrate de către reprezentantul străin pentru a obține accesul în statul de primire: procedura străină este o pro­cedură judiciară sau administrativă în alt stat, colectivă, supusă controlului sau supravegherii unei instanțe străine, în scopul lichidării sau reorganizării, fiind emisă o autorizație în statul străin pentru solicitarea de a acționa ca reprezentant al unei proceduri străine^[13].

4.2. În relațiile cu Statele Membre ale Uniunii Europene

4.2.1. Domeniul de aplicare a Regulamentului European (EU) nr. 848/2015

Analizând domeniul de aplicare a Regulamentului nr. 848/2015, principala observație este aplicabilitatea sa mai extinsă la un număr mare de proceduri de insolvență.

Noul art. 1 stabilește că Regulamentul se aplică pro­cedurilor colective publice, care se bazează pe o lege privind insolvența, și în care, în scopul salvării, ajustării datoriilor, reorganizării sau lichidării: (a) activele unui debitor sunt indisponibilizate integral sau parțial și este desemnat un practician îninsolvență; (b) bunurile și afa­cerile unui debitor sunt supuse controlului sau supra­vegherii de către o instanță; (c) se acordă suspendarea tem­porară a procedurilor individuale de executare.

În conformitate cu art. 1 alin. (1) din Regulamentul UE și în interpretarea deciziei CEJ Eurofood^[14], proce­durile de insolvență trebuie să prezinte patru trăsături: „proceduri colective, bazate pe insolvabilitatea debito­rului, care implică cel puțin cesionarea parțială a debito­rului și provoacă numirea unui lichidator”.

Art. 2 alin. (4) definește „procedurile de insolvență” drept „procedurile enumerate în Anexa A”; iar Consi­derentul 10, procedurile enumerate în Anexa A „care îndeplinesc condițiile stabilite în aceasta”. Astfel, ter­menul „procedură de insolvență” se referă la procedurile care îndeplinesc condițiile menționate la art. 1 alin. (1).

Orientarea UE, bazată pe tendințele și evoluțiile reale din statele membre, tinde să extindă domeniul de aplicare al Regulamentului la procedurile de prevenire a insol­venței și procedurile hibride^[15].

Regulamentul privind insolvența produce efecte intra­comunitare, aceasta nu se aplică procedurilor de insol­vență deschise în țări terțe, chiar dacă există active într‑un stat sau efecte procedurale care apar într‑un stat terț.

4.2.2. Condiții

Prima condiție: procedură „bazată pe legi referitoare la insolvență (…) în scopul salvării, ajustării datoriilor, reorganizării sau lichidării”.

Art. 1 alin. (1) reglementează situațiile legate de insol­vența debitorului și cele în care „insolvența este doar presupusă”.

Unele observații ar trebui făcute. În primul rând, nu apare nicio definiție a insolvenței sau a probabilității de insolvență în Regulamentul reformat. În consecință, testul de insolvență depinde de dispozițiile naționale și poate fi diferit de la stat la stat.

Criteriile cele mai utilizate pentru testul de insolvență sunt testul de încetare a plăților și testul bilanțului.

Noțiunea de „probabilitate de insolvență”, definită drept criză, suferință, insolvabilitate iminentă^[16], ar putea include nu numai dificultăți financiare, ci și probleme nefinanciare, ambele acoperite de Regulament. Consi­derentul 17 oferă elementele necesare: dificultățile trebuie să reprezinte „o amenințare reală și gravă la capacitatea actuală sau viitoare a debitorului de a plăti” într‑o peri­oadă de câteva luni sau chiar mai mult.

Procedurile acoperite de Regulament „se întemeiază pe legislația privind insolvența”, adică au „scopul salvării, ajustării datoriilor, reorganizării sau lichidării”. Consi­derentul 16 al Preambulului prevede că Regulamentul ar trebui să se aplice procedurilor bazate pe legea insol­venței.

În consecință, procedurile bazate pe dreptul general al societăților, care nu sunt destinate exclusiv insolvenței, nu ar trebui considerate drept bazate pe legea insolvenței.

În ceea ce privește procedurile provizorii, Consi­derentul 15 al Preambulului prevede că Regulamentul ar trebui să se aplice și procedurilor care, în temeiul legis­lației unor state membre, sunt deschise și se desfășoară pentru o anumită perioadă determinată sau temporară până când instanța pronunță hotărârea asupra cererii prin­cipale. Deși sunt considerate „interimare”, astfel de pro­ceduri trebuie să îndeplinească toate celelalte cerințe din Regulament.

A doua condiție: procedurile ar trebui să fie „publice” pentru a „permite creditorilor să fie informați cu privire la proceduri și să își înregistreze pretențiile, asigurând astfel caracterul colectiv al procedurii, precum și pentru a oferi creditorilor ocazia de a contesta competența instanței care a deschis procedura” (Considerentul 12).

Procedurile prealabile confidențiale în context transfrontalier, mecanismele confidențiale de negociere între debitor și o parte a creditorilor săi pentru un acord de refinanțare nu intră, de regulă, în domeniul de aplicare a legislației în materie de insolvență, din cauza caracterului lor contractual și confidențial. Conform Considerentului 13, „procedurile de insolvență care sunt confidențiale ar trebui să nu intre în domeniul de aplicare al prezentului regulament”.

Scopul confidențialității este prevenirea efectelor nega­tive ale stigmei insolvenței. Motivul excluziunii este acela că confidențialitatea determină imposibilitatea pentru cre­ditorii și instanțele străine de a cunoaște aceste proceduri.

A treia condiție: procedură colectivă.

Art. 2 alin. (1) stabilește că procedurile colective sunt „procedurile care cuprind toți creditorii debitorului sau o parte semnificativă a acestora, cu condiția ca, în acest din urmă caz, procedurile să nu afecteze creanțele creditorilor care nu sunt implicați în respectivele proceduri”. Clarifi­cările apar în Considerentul 14.

A patra condiție: „care implică o ingerință în dreptu­rile individuale ale debitorului și/sau ale creditorilor săi”^[17].

Câteva exemple de interferențe au fost dezvăluite în doctrină: cedarea debitorului; numirea unui practician în insolvență; controlul și supravegherea unei instanțe; un moratoriu temporar^[18].

A cincea condiție: proceduri care pot lăsa debitorul în posesie; art. 2 alin. (3) din Regulament definește con­ceptul „debitor în posesie”.

4.2.3. Probleme practice

Avem nevoie de o definiție a insolvenței în Regulamentul revizuit?

Problema a fost analizată înainte și după reformare. Chiar dacă întrebarea a primit o majoritate de răspunsuri afirmative, se pare că definiția uniformă a insolvenței este în mod fundamental legată de crearea unui cadru armo­nizat de drept substanțial în domeniul insolvenței, cu explicația că „Regulamentul nu este conceput pentru a încuraja armonizarea și, în orice caz, armonizarea ar fi încurajată într‑o manieră mai nefavorabilă decât printr‑o directivă”^[19]. Două motive au fost dezvăluite ca o expli­cație a acestei opinii: în primul rând, insolvența nu este o condiție pentru includerea procedurilor în cadrul Regula­mentului reformat; în al doilea rând, chiar dacă o definiție comună ar fi furnizată de Regulament, sunt încă posibile interpretări diferite ce pot fi formulate de statele membre.

Este necesar un test de lichiditate?

Observația potrivit căreia noul Regulament exprimă preferința pentru testul de lichiditate se bazează pe Consi­derentul 17, conform căruia dificultățile nefinanciare sunt relevante atunci când reprezintă o amenințare reală și gravă la „capacitatea actuală sau viitoare a debitorului de a‑și plăti datoriile în momentul în care devin scadente”.

Unele preocupări se referă la posibilitatea de a aduce atingere drepturilor creditorilor sau riscului de abuz, din cauza naturii generale a termenului „dificultate nefi­nanciară”.

Recomandarea este ca domeniul de aplicare a Regula­mentului să se extindă și la procedurile în care debitorul se confruntă cu dificultăți nefinanciare (de exemplu, pier­derea unui contract de importanță majoră pentru acesta). Regulamentul nu prevede norme specifice, însă proce­durile deschise în aceste situații ar trebui să se încadreze în categoria generală a procedurilor de insolvență. Prin urmare, recomandarea este că „procedurile declanșate de dificultăți nefinanciare ar trebui considerate ca producând aceleași probleme ca și procedurile declanșate de difi­cultăți financiare”^[20].

Este însă important să se propună o recomandare pentru evaluarea practică a dificultăților relevante nefi­nanciare în cazuri concrete: capacitatea de a genera o îngrijorare reală și gravă a faptului că debitorul nu este în măsură să‑și plătească datoriile ca fiind scadente; testul nu este departe de testul efectuat în alte proceduri înainte de insolvență.

Se poate stabili COMI pentru procedurile prealabile insolvenței?

Art. 3 nu face nicio diferență între procedura de insol­vență și procedura de pre‑insolvență pentru aplicarea prezumției COMI. În consecință, se aplică toate normele legate de prezumțiile COMI și posibilitatea de a le înlătura.