Cooperare internaţională în materia insolvenţei. O perspectivă judiciară (I)

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

4.2.4. Deschiderea procedurii principale de insolvență

Regulamentul nr. 848/2015, care include măsuri de drept internațional privat, mai degrabă decât o măsură de armonizare a reglementărilor de drept substanțial, conține dispoziții pentru stabilirea competenței de deschidere a procedurilor de insolvență și a legii aplicabile.

Conform prevederilor Regulamentului, statul membru în care debitorul are centrul de interese principale (COMI) este competent pentru procedura principală de insolvență, iar deschiderea procedurii secundare este legată de conceptul de „sediu”. În ceea ce privește juris­dicția, probleme importante sunt generate de „forum shopping” și de consecințele acestuia.

Principiul promovat de Regulament este universa­lismul modificat sau „euro universalismul”^[21]. În aplicarea principiului universalismului, procedurile transfrontaliere de insolvență trebuie să fie controlate și administrate printr‑o procedură unică, în conformitate cu legea statului în care aceasta se deschid, iar protecția creditorilor locali ar putea fi posibilă în cadrul unei proceduri secundare. De exemplu, dacă o societate are active în Germania și România, iar procedura principală este deschisă în Germania, procedura se aplică și bunurilor situate în România, cu excepția situației când o procedură secundară, cu scop teritorial, a fost deschisă în România^[22].

Regulamentul stabilește competența de a deschide procedura principală de insolvență în statul membru în care este centrul intereselor principale ale debitorului (COMI). Centrul intereselor principale este locul în care debitorul administrează în mod regulat interesele sale și care poate fi verificat de terți. COMI, văzut ca „elementul central al Regulamentului”^[23], a determinat interpretări juridice diferite.

În cazul unei societăți sau al unei persoane juridice, se presupune că sediul social este COMI, în lipsa unei dovezi contrare. Prezumția se aplică numai dacă sediul social nu a fost mutat într‑un alt stat membru în termen de 3 luni înainte de cererea de deschidere a procedurii de insolvență.

În cazul unei persoane cu activitate independentă sau profesională, COMI se presupune a fi locul principal al activității persoanei în cauză, în lipsa unei dovezi contrare. Prezumția se aplică numai dacă sediul principal al persoanei fizice nu a fost mutat într‑un alt stat membru în termen de 3 luni înainte de cererea de deschidere a procedurii de insolvență.

În cazul oricărei alte persoane, se presupune că COMI este locul unde își are reședința obișnuită, în absența dovezii contrare. Prezumția se aplică numai în cazul în care reședința obișnuită nu a fost mutată într‑un alt stat membru în termen de 6 luni înaintea cererii de deschidere a procedurii de insolvență.

Aspecte procedurale:

Obligația de examinare „din oficiu”

În conformitate cu art. 4 din Regulamentul nr. 848/2015, instanța din cadrul autorității competente să deschidă procedura de insolvență are obligația de a verifica din oficiu dacă este competentă în această cauză, iar procedura este o procedură de insolvență principală sau secundară.

Cum se poate determina COMI?

Putem observa în Preambulul Regulamentului unele clarificări privind prezumția COMI și dovezile justifi­cative^[24]. Prezumția COMI poate fi respinsă dacă princi­pala cauză de mutare a sediului social sau reședinței obiș­nuite a fost de aceea de a depune o procedură de insol­vență într‑o nouă jurisdicție și de a afecta în acest fel interesele creditorilor săi.

Publicitatea COMI

În opinia noului Regulament, „trebuie să se acorde o atenție deosebită creditorilor și percepției acestora cu privire la locul în care un debitor conduce administrarea intereselor sale” în determinarea COMI^[25]. Schimbarea COMI ar trebui să impună debitorului obligația de a informa creditorii despre noua locație.

Perioada anterioară ce trebuie luată în consi­derare^[26]

Au fost introduse unele prevederi noi în Regulament, pentru a reduce problemele generate de „forum‑shopping”. Astfel cum am amintit anterior, se stabilește că prezumția COMI nu ar trebui să se aplice, în cazul unei societăți, unei persoane juridice sau unei persoane fizice care exercită o activitate independentă sau profesională inde­pendentă, dacă debitorul și‑a relocat sediul sau sediul principal în alt stat membru în decursul perioadei de 3 luni înainte de cererea de deschidere a procedurii de insolvență sau, în cazul unei persoane care nu exercită o activitate independentă sau profesională, debitorul și‑a relocat reședința obișnuită într‑un alt stat membru în decursul perioadei de 6 luni anterioare solicitării.

Dispozițiile noului Regulament reprezintă codificarea jurisprudenței Curții Europene privind COMI^[27] și eforturile depuse de doctrină în acest sens.

4.2.5. Deschiderea procedurii secundare

Conform Regulamentului (UE) nr. 848/2015 compe­tența internațională este legată de existența unui sediu. Procedura secundară poate fi deschisă în statul membru în care debitorul are un sediu, dacă a fost deschisă o proce­dură principală. Art. 2 alin. (10) definește termenul „sediu” ca orice loc în care debitorul desfășoară sau a efectuat o perioada de 3 luni anterioară formulării cererii de deschidere a procedurii principale de insolvență, „în mod netranzitoriu, o activitate economică care presupune mijloace umane și active”^[28].

Persoana îndreptățită să solicite deschiderea unei astfel de proceduri ar putea fi practicianul în insolvență din procedura principală sau orice altă persoană ori autoritate împuternicită să solicite deschiderea unei proceduri de insol­vență în temeiul legislației statului membru pe teritoriul căruia trebuie deschisă procedura secundară solicitată.

Regulamentul (UE) nr. 848/2015 prevede soluțiile posibile după formularea cererii: respingerea cererii; sus­pendarea cererii pentru maximum 3 luni; admiterea cererii, cu consecința deschiderii unei proceduri secun­dare de insolvență.

Unele observații sunt necesare. În primul rând, legea aplicabilă este legea statului în care se deschide procedura secundară, iar efectele procedurilor secundare se limi­tează la bunurile situate în statul membru respectiv. În al doilea rând, procedura nu mai este limitată la procedurile de lichidare.

Se observă, de asemenea, că un obiectiv principal al reformării a fost acela de a reduce procedurile secundare, prin dezvoltarea unui nou concept: procedura secundară „sintetică”^[29]. Atunci când se formulează o cerere de deschi­­dere a procedurii secundare, instanța poate respinge cererea, în cazul în care practicianul în insolvență din procedura principală „dă un angajament care protejează în mod adecvat interesele generale ale creditorilor locali”^[30].

Trebuie îndeplinite anumite condiții procedurale: au­dierea practicianului în insolvență din procedura prin­cipală în instanța de judecată a procedurii secundare; apro­barea creditorilor locali, cu votul și majoritate califi­cată reglementate în statul procedurii secundare; posi­bilitatea de a suspenda deschiderea procedurilor secun­dare o perioadă de până la 3 luni dacă măsurile adecvate protejează interesele creditorilor locali^[31].

Dezvoltarea acestei proceduri își are rădăcinile în jurisprudența europeană, cum ar fi Re Collins and Aikman Europe SA și Re Nortel Networks SA. În cazul Re Collins and Aikman^[32], noțiunea de proceduri secundare „sinte­tice” a apărut atunci când practicienii în insolvență din Marea Britanie au promis că regulile de prioritate ale creditorilor locali, guvernate de legi din alte state ale UE, vor fi respectate fără a se deschide proceduri secundare. În Re Nortel Networks SA^[33], reprezentanții în insolvență ai societăților britanice Nortel au prezentat cereri către alte instanțe ale UE, prin care au notificat deschiderea procedurilor secundare, pentru a evita alte proceduri secun­dare care ar fi putut pune în pericol restructurarea globală a societăților Nortel.

Regulamentul (UE) nr. 848/2015 îmbunătățește coor­donarea procedurilor principale și secundare, prin extin­derea obligației de cooperare care se aplică, potrivit Regulamentului anterior numai practicienilor în insol­vență, nu și instanțelor implicate în procedurile principale și secundare.

Legea aplicabilă:

Pentru procedura principală, legea aplicabilă este legea statului membru pe teritoriul căruia este deschisă pro­cedura (lex concursus), care reglementează condițiile de deschidere, desfășurare și închidere a procedurii^[34].

Legea aplicabilă procedurii secundare este cea a sta­tului membru pe teritoriul căruia se deschide procedura secundară.

De la regula lex concursus există o serie de excepții. În Regulamentul (UE) nr. 848/2015, excepțiile sunt prevă­zute la art. 8‑18.

4.2.6. Alte tipuri de acțiuni

Regulamentul (UE) nr. 848/2015 aduce modificări pentru a se asigura că procedura este deschisă numai dacă statul membru în cauză are competență efectivă, pe care instanța trebuie să o verifice din oficiu.

O problemă este delimitarea dintre diferitele tipuri de acțiuni: dacă acțiunile pot fi incluse în conceptul de fali­ment în sensul art. 2 lit. (B) din Regulamentul (CE) nr. 44/2001 [devenit Regulamentul (UE) nr. 1215/2012], se aplică Regulamentul (UE) nr. 848/2015; dacă acțiunea face parte din noțiunea de civil și comercial în sensul art. 1 din Regulamentul (CE) nr. 44/2001 [devenit Regu­la­mentul (UE) nr. 1215/2012], nu se aplică Regulamentul (UE) nr. 848/2015, ci Regulamentul (CE) nr. 44/2001 [devenit Regulamentul (UE) nr. 1215/2012].

Regulamentul (UE) nr. 848/2015 stabilește în art. 6 competența instanțelor de judecată de deschidere a pro­cedurilor de insolvență pentru acțiunile care decurg direct din procedurile de insolvență și sunt strâns legate de astfel de acțiuni, cum ar fi acțiunile pauliene. În cazul în care o astfel de acțiune este legată de o acțiune civilă sau comer­cială împotriva aceluiași pârât, Regulamentul (UE) nr. 848/2015 dă practicianului în insolvență posibi­litatea de a introduce ambele acțiuni în fața instanțelor statului membru pe teritoriul căruia are domiciliul pârâtul, iar în cazul în care acțiunea este îndreptată împotriva mai multor pârâți, în fața instanțelor din statul membru pe teritoriul căruia se află domiciliul oricăruia dintre aceștia, cu condiția ca aceste instanțe să fie competente în confor­mitate cu Regulamentul (UE) nr. 1215/2012.

4.2.7. Insolvența grupului de societăți

În ultimii ani, Grupul de Lucru V din cadrul UNCITRAL a sporit interesul și activitatea de elaborare a unor recomandări referitoare la o serie de aspecte legate de insolvența transfrontalieră a grupurilor multinaționale de întreprinderi. În consecință, UNCITRAL a publicat, la 2 martie 2017, un proiect de text legislativ^[35] care încor­porează principii‑cheie și propuneri de reglementare, ca mecanisme eficiente pentru soluționarea cazurilor de insolvență transfrontalieră care afectează membrii unui grup de întreprinderi.

Regulamentul (UE) nr. 848/2015, în Capitolul V, reglementează, ca noutate, procedurile de insolvență apli­ca­bile membrilor unui grup de societăți. Definiția „gru­pului de societăți” este prevăzută de art. 2 par. 13 din Regulament, conform căruia un grup este reprezentat de „o întreprindere‑mamă, alături de toate întreprin­de­rile‑filială ale acesteia”. Se prevede, de asemenea, că o întreprindere‑mamă este întreprinderea care controlează, direct sau indirect, una sau mai multe filiale. Cu toate acestea, acest capitol reglementează numai mecanismele cooperării, grupul nu este privit ca o singură entitate distinctă, care să facă obiectul unei proceduri unice.

Legislativul european a optat pentru o procedură de coordonare între procedurile de insolvență care implică diferite companii din același grup. Oinovație semnifi­cativă constă în faptul că unui practician în insolvență i se permite acum să solicite deschiderea unei „proceduri de coordonare a grupului”, care ar trebui să faciliteze, în special, restructurarea grupurilor (Capitolul V, Secțiunea 2). Participarea celorlalți practicieni în insolvență se reali­zează în mod voluntar. Un „coordonator” va fi numit pentru a propune și implementa planul de coordonare (art. 71‑72).

Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență, în Capitolul II, art. 183‑203, „Dispoziții speciale privind procedura insolvenței gru­pului de societăți”, și Titlul III, „Insolvența transfrontalieră”, Capitolul III, art. 305‑311, „Dispoziții privind coordo­narea procedurii insolvenței grupurilor de societăți”, oferă unul dintre cele mai moderne reglementări pentru in­solvența grupului de societăți din Europa.

Toate schimbările legislative și eforturile doctrinare de interpretare a conceptelor și de identificare a unor soluții demonstrează că problemele legate de insolvența transfron­talieră a grupului de companii sunt deosebit de complexe, actuale și departe de a‑și fi găsit soluția finală.

4.2.8. Comunicare, cooperare și coordonare

Capitolul IV al Legii Model UNCITRAL, ca element esențial al principiilor generale, se referă la cooperarea și comunicarea directă între instanțele locale și repre­zen­tanții străini. Art. 25 mandatează cooperarea între instan­țele locale și reprezentanții străini, în măsura în care este necesar „pentru a asigura administrarea corectă și efi­cientă a patrimoniului de insolvență al unui singur debitor, în vederea maximizării beneficiilor pentru cre­ditori”^[36], prin orice metode adecvate, ca, de exemplu, transmiterea de informații, coordonarea administrării procedurilor, punerea în aplicare de către instanțe a protocoalelor de coordonare a procedurilor paralele.

Din iulie 2011, un instrument important pentru siste­mul judiciar implicat în procesul de comunicare transfron­talieră este documentul The UNCITRAL Model Law on Cross‑Border Insolvency: The Judicial Perspective^[37]. Scopul acestuia este de a asista judecătorii în abordarea aspectelor legate de insolvența transfron­talieră, de a oferi o orientare generală, fără nicio ingerință în principiile independenței judiciare și în sistemele judiciare naționale.

Legea Model UNCITRAL nu impune o decizie de recunoaștere a unei proceduri străine drept condiție pentru cooperarea instanței locale cu o instanță străină sau cu un reprezentant străin, recunoscând posibilitatea instanțelor de a comunica „în mod direct” și de a solicita informații și asistență „direct” instanțelor judecătorești sau repre­zentanților străini, în special în cazurile în care aceste măsuri se impun a fi luate de urgență^[38].

Cauza Singularis Holdings Ltd/PVC [2014] a stabilit o limită cu privire la extinderea admisibilă a cooperării judi­ciare în absența unor dispoziții legale interne privind cooperarea sau a unui text internațional (convenție sau lege model), motivând că, în aplicarea principiului asis­tenței în insolvența transfrontalieră, instanțele ar trebui să fie prudente în a crea reguli, cu excepția situațiilor în care sunt cu adevărat necesare pentru gestionarea cazului internațional^[39].

Prin Regulamentul (UE) nr. 848/2015, obligațiile de comunicare și cooperare în procedurile de insolvență sunt extinse la relațiile dintre instanțe, precum și dintre practicienii în materie de insolvență și instanțe (art. 42 și art. 43 din Regulament). Considerentul 48 descrie ghi­durile soft law drept instrumente „de cooperare transfron­talieră în cazuri de insolvență, astfel cum se prevede în principiile și orientările privind comunicarea și coope­rarea adoptate de către organizațiile europene și interna­ționale active în domeniul legislației în materie de insolvență, în special orientările relevante elaborate de Comisia Organizației Națiunilor Unite pentru dreptul comercial internațional (UNCITRAL)”.

În aplicarea noilor prevederi ale Regulamentului, un exemplu recent de comunicare internațională este oferit de Tribunalul Districtual Midden‑Netherlands^[40], cu in­formații pe site‑ul oficial despre cadrul legislativ național, informații privind procedurile de insolvență din Olanda furnizate în limba engleză. Site‑ul web furnizează informații relevante privind dispozițiile naționale privind procedurile de insolvență, falimentul, suspendarea plă­ților, schema de reeșalonare a datoriilor etc., în aplicarea art. 42 și art. 43 din Regulamentul european, un exemplu de bune practici în domeniul cooperării judiciare în cazurile de insolvență transfrontalieră.

Vezi și Cooperare internațională în materia insolvenței. O perspectivă judiciară (II)