Cooperare internaţională în materia insolvenţei. O perspectivă judiciară (II)

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Vezi și Cooperare internațională în materia insolvenței. O perspectivă judiciară (I)

5. Recunoașterea procedurilor de insolvență și executarea hotărârilor

5.1. Legea Model UNCITRAL

5.1.1. Principii

Capitolul III al Legii Model UNCITRAL se referă la recunoașterea procedurii străine.

Reprezentantul străin poate depune o cerere de recunoaștere (art. 15) fără alte condiții, cu excepția cerințelor impuse de ordinea publică (art. 6).

Procedura străină este recunoscută ca fiind o procedură străină principală (centrul intereselor principale) sau ca o procedură secundară (sediu).

Conceptul de COMI are originea în UE, dar „îndeplinește funcții diferite în ambele sisteme”: COMI determină ce jurisdicție poate deschide procedura de insolvență în interpretarea Regulamentului UE, dar ajută la identificarea naturii procedurii străine conform Legii Model, care nu reglementează stabilirea competenței de deschidere a procedurii de insolvență^[1]. Conform art. 18 din Legea Model UNCITRAL, reprezentantul străin are datoria de a informa instanța de recunoaștere asupra oricărei modificări a situației procedurilor străine.

5.1.2. Efecte

Se pot dispune măsuri provizorii ce pot include suspendarea procedurilor de executare locală, posibilitatea ca reprezentantul străin să administreze sau să realizeze activele locale ale debitorului, pentru protejarea sau păstrarea valorii activelor, suspendarea dreptului debitorului de a transfera active.

Se poate decide suspendarea automată și imediată a acțiunilor, a procedurilor, a executărilor, a transferurilor sau a dispozițiilor privind activele, în cazul unei proceduri principale străine recunoscute (art. 20), ori o suspendarea limitată, aplicabilă bunurilor care ar trebui să fie administrate, în cazul unei proceduri judiciare străine recunoscute, în conformitate cu reglementările locale.

Se recunoaște dreptul reprezentantului străin de a participa în cadrul oricărei proceduri în care este implicat debitorul, în condițiile legii locale.

În doctrină s‑a afirmat ideea că Legea Model UNCITRAL privind insolvența transfrontalieră ar trebui încorporată în Regulamentul European, cu argumentul că sistemul său de recunoaștere este capabil să asigure protecția intereselor tuturor părților. În alte opinii, această măsură ar fi o eroare. Explicația este că un număr însemnat de state membre au stabilit deja un cadru pentru legislațiainternațională în materie de insolvență în raport cu state din afara UE, cu diferențe semnificative, și numai o directivă ar fi instrumentul adecvat pentru armonizarea legislațiilor statelor membre în raport cu alte proceduri de insolvență^[2].

5.2. Uniunea Europeană

5.2.1. Principii

Principiul aplicabil este că orice hotărâre de deschidere a procedurii de insolvență de către o instanță dintr‑un stat membru competentă în temeiul art. 3 din Regulamentul (UE) nr. 848/2015 este recunoscută în toate celelalte state membre. Instanțele nu au nicio marjă de apreciere pentru a schimba recunoașterea, având în vedere principiul recunoașterii automate expres reglementat.

Centrul intereselor principale și sediul sunt concepte‑cheie în Regulamentul UE. Curtea Europeană de Justiție a stabilit în Re Eurofood IFSC (2006) 1 Ch 508 că COMI trebuie să fie identificat prin referire la criterii obiective și verificabile, pentru a stabili instanța competentă pentru deschiderea procedurii de insolvență.

Ca regulă generală, orice decizie de deschidere a unei proceduri de insolvență de către o instanță a unui stat membru competentă este recunoscută în toate celelalte state membre imediat ce intră în vigoare în statul de deschidere. Recunoașterea acțiunii principale nu împiedică deschiderea unei proceduri secundare de către o instanță dintr‑un alt stat membru^[3].

5.2.2. Excepții

Orice stat membru poate refuza să recunoască procedurile de insolvență deschise într‑un alt stat membru sau să execute o hotărâre pronunțată în astfel de proceduri, dacă recunoașterea sau executarea ar fi în mod vădit contrară ordinii publice din statul respectiv, în special principiilor sau drepturilor fundamentale și libertăților individuale garantate de Constituție [art. 33 din Regulamentul (UE) nr. 848/2015].

Există cazuri excepționale, potrivit celui din hotărârea Krombach, C‑7/98, UE:C:2000:164^[4]: „o ingerință inacceptabilă pentru ordinea juridică a statului în care se solicită executarea, astfel încât să se încalce un principiu fundamental”. Ingerința trebuie să constituie „o încălcare vădită a unei norme de drept considerate esențială în ordinea juridică a statului membru în care se solicită executarea sau un drept recunoscut ca drept fundamental în ordinea juridică respectivă”^[5].

Unele exemple pot fi subliniate: dreptul la un proces echitabil, dreptul de a fi notificat, dreptul de a fi audiat, dreptul creditorilor și al reprezentanților acestora de a participa la încheierea unui acord, principiul egalității armelor, hotărârea care ar putea conduce la o limitare a libertății individuale sau a secretului corespondenței. Un exemplu îl găsim în cauza Daisytek CA Versailles 2003^[6]. Nu sunt considerate motive pentru problemele legate de ordinea publică jurisdicția sau calitatea debitorului.

Analizând dispozițiile Regulamentului UE privind insolvența, se poate concluziona că este puțin posibil refuzul recunoașterii pentru alte considerente decât „politica publică”. Orice stat membru poate refuza recunoașterea procedurilor de insolvență deschise într‑un alt stat membru sau executarea unei hotărâri în cazul în care ar fi vădit contrar politicilor publice ale statului respectiv, în special principiile sale fundamentale sau drepturile și libertățile constituționale^[7].

5.2.3. Efectele recunoașterii

Decizia de deschidere a procedurii principale produce, fără alte formalități, în orice alt stat membru efectele pe care le conferă legea statului de deschidere, cu excepția cazului în care Regulamentul prevede altfel și în măsura în care nu este deschisă în celălalt stat membru o procedură secundară. Efectele procedurii secundare nu pot fi contestate în alte state membre. Orice limitare a drepturilor creditorilor, în special suspendarea plății sau remiterea datoriei, se poate opune în cazul bunurilor situate pe teritoriul altui stat membru numai dacă creditorii în cauză și‑au exprimat consimțământul^[8].

5.2.4. Recunoașterea și executarea altor hotărâri

Hotărârile pronunțate de instanța de deschidere a procedurii în cursul și pentru închiderea insolvenței sunt, de asemenea, recunoscute fără alte formalități (art. 19 și 32). Principiile recunoașterii se aplică în conformitate cu art. 32‑52, cu excepția art. 33 din Regulament.

Acest principiu este actual și în cazul hotărârilor care decurg direct din procedura de insolvențăși care sunt strâns legate de aceasta, chiar dacă au fost pronunțate de o altă instanță, precum și în situația deciziilor privind măsu­rile de conservare adoptate după cererea de insolvență.

Recunoașterea și executarea altor hotărâri sunt reglementate de Regulamentul (CE) nr. 44/2001 [actualul Regulament (UE) nr. 1215/2012].

5.2.5. Observații

În aplicarea art. 19 alin. (1) și a art. 32 din Regulamentul (UE) nr. 848/2015, hotărârea de deschidere a unei proceduri de insolvență într‑un stat membru trebuie să fie recunoscută în mod automat în România, produce aceleași efecte ca și cele prevăzute de legea statului de deschidere a procedurii. Aceasta este expresia principiului privind încrederea reciprocă dintre statele membre^[9].

Practicianul în insolvență străin poate să exercite toate competențele care îi sunt conferite prin legea statului membru de deschidere a procedurii și să retragă activele debitorului de pe teritoriul statului membru în care sunt situate. Nu sunt permise măsuri locale de executare referitoare la activele debitorului situate în România, dacă legea străină care reglementează tratamentul bunurilor situate în alte state membre nu prevede astfel de măsuri^[10].

5.3. Reglementări naționale

Legea nr. 85/2014 se completează, în măsura în care este compatibilă, cu prevederile Cărții VII din Codul civil, privind dreptul internațional privat.

5.3.1. Recunoaștere

În cazurile în care Regulamentul nr. 848/2015 nu este apli­cabil, instanța va întreprinde măsurile de cooperare și coordonare prevăzute la art. 297‑299 din Lege.

Recunoașterea procedurilor străine este de competența instanței naționale, ținând cont de originea internațională a normei, de necesitatea de a promova unifor­mitatea aplicării sale și de respec­tarea bunei‑credințe (art. 276, art. 279, art. 280 din Lege).

Instanța română poate refuza recunoașterea unei proceduri străine sau a unei hotărâri străine pronunțate în astfel de proceduri dacă decizia este rezultatul unei fraude comise în procedura desfășurată în străinătate sau este contrară ordinii publice a dreptului internațional privat din România (art. 278).

Procedura va fi recunoscută ca procedură principală sau procedură secundară străină.

5.3.2. Măsuri de protecție a activelor debitorului (art. 291 și 292 din Lege)

Este reglementată posibilitate adop­tării unor măsuri temporare, de extremă necesitate pentru a proteja bunurile debitorului sau interesele creditorilor.

În cazul procedurilor străine prin­cipale, se poate dispune prevenirea și suspen­darea automată a cererilor și acțiunilor, judiciare sau extrajudiciare, creanțe, operațiuni, alte măsuri indivi­duale privind proprietatea, drepturile și obligațiile debitorului.

La cererea reprezentantului străin, instanța națională poate aproba orice acțiune de salvgardare a activelor debitorului sau a intereselor creditorilor: suspendarea acțiunilor, măsurile de executare, administrarea probelor referitoare la proprietate, actele juridice, drepturile sau obligațiile, asigurarea de probe.

Reprezentantul străin poate introduce acțiuni în anularea actelor juridice semnate de debitor în detrimentul drepturilor creditorilor.

5.3.3. Jurisprudență

În cauza nr. 2051/107/2015, Tribunalul Alba a respins, la 25 iunie 2015, ca fiind lipsită de interes cererea creditorului de a încuviința executarea sentinței civile nr. 287/F/2013 în conformitate cu art. 17, art. 25 din Regulamentul nr. 1346/2000. În hotărârea din 29 martie 2010, Tribunalul Sibiu a declarat ca inadmisibilă cererea reprezentantului debitorului, societate pe acțiuni, în procedura principală de reorganizare deschisă la Curtea Comercială din Paris, pentru o procedură de insolvență secundară în România de reorganizare judiciară, cu argumentul că procedurile secundare pot fi doar proceduri de lichidare^[11].

În cauza nr. 4241/93/2013, decizia din 23 iunie 2014, Tribunalul Ilfov a decis că cererea formulată de creditor pentru procedura secundară în temeiul art. 3 alin. (4) din Regulamentul nr. 1346/2000 este admisibilă, dar nu îndeplinește condițiile de deschidere a procedurii din dreptul național, art. 1 și 3 secțiunea 5 din Legea nr. 85/2006. În cauza nr. 2774/93/2013, în ședința publică din 24 iunie 2014, Tribunalul Ilfov a admis cererea reprezentantului unei societăți străine cu un sediu în România pentru procedura de lichidare secundară, în temeiul art. 3 par. 2 al Regulamentului nr. 1346/2000^[12].

6. Aspecte procedurale^[13]

6.1. Reprezentant al procedurii de insolvență: definiție; atribuții

În Legea Model UNCITRAL și în art. 2 din Ghidul Legislativ, reprezentantul în materie de insolvență este definit ca persoană sau organism, inclusiv unul numit în mod provizoriu, autorizat în procedurile de insolvență pentru administrarea reorganizării sau lichidării insolvenței sau pentru a acționa ca reprezentant al procedurii străine.

Termenul de „reprezentant străin” este legat de noțiunea de „procedură străină”; prin determinarea caracteristicilor necesare pentru ambele concepte, domeniul de aplicare a Legii Model UNCITRAL se limitează la acele proceduri și la reprezentanții care au atributele prevăzute de lege^[14].

Autorizarea de a acționa în numele unei proceduri străine în cadrul statului care a adoptat Legea Model este permisă de legea străină aplicabilă^[15].

Regulamentul (CE) nr. 1346/2000 menționează „lichidatorul” drept categorie de practician în materie de insolvență, având ca sarcini administrarea sau lichidarea activelor unui debitor sau supravegherea administrării activității sale^[16].

În Regulamentul (UE) nr. 848/2015, termenul „lichidator” este înlocuit cu acela de „practician în insolvență”. În confor­mitate cu art. 1 alin. (5), „practician în insolvență” înseamnă „orice persoană sau organism a cărui funcție, inclusiv provizorie, este de a: (i) verifica și admite cererile prezentate în procedurile de insolvență; (ii) reprezenta interesul colectiv al creditorilor; (iii) a administra, integral sau parțial, activele debitorului; (iv) lichida activele menționate la punctul (iii); sau (v) supraveghea administrarea activității debitorului”. Lichidatorii sunt definiți în art. 2 lit. b) și sunt enumerați în anexa B la Regulamentul (UE) nr. 848/2015.

În temeiul Regulamentului (UE), atribuțiile practicianului în insolvență, reglementate de legea statului în care se deschide procedura principală, pot fi exercitate în oricare alt stat membru. În Recital 21 se prevede: „Practicienii în insolvență desemnați fără implicarea unui organ judiciar ar trebui, în conformitate cu legislația națională, să fie reglementați și autorizați în mod corespunzător să acționeze în cadrul procedurilor de insolvență. Cadrul național de reglementare ar trebui să prevadă dispoziții adecvate pentru a face față eventualelor conflicte de interese”.

S‑a observat că noile dispoziții sunt neclare și nu pot face posibil procesul de armonizare a selecției și numirii practicienilor în insolvență din jurisdicțiile naționale din Uniunea Europeană^[17].

Ce se întâmplă atunci când dispozițiile procedurale locale ale altor state sunt insuficient dezvoltate sau reprezintă obstacole reale în exercitarea puterilor legale de către practicienii în insolvență?^[18]. Accesul direct poate reprezenta: posibilitatea ca practicianul reprezentant străin să inițieze și să participe la procedurile locale în orice instanță din statele membre; dreptul de a acționa fără autorizarea prealabilă din partea instanței care a desemnat practicianul în procedura străină; asigurarea acelora și condiții pentru reprezentantul străin, așa cum acestea sunt oferite practicienilor locali, chiar dacă nicio procedură internă concretă nu a fost deschisă; asigurarea posibilității de a primi notificări și decizii publicate/înregistrate, chiar dacă legislația locală nu conține astfel de prevederi^[19].

Spre deosebire de prevederile din actualul Regulament, care restricționează categoria de practicieni în insolvență la practicienii în insolvență, „reglementați”, propunerea de Directivă din 2016^[20] introduce un nou concept de „practician în domeniul restructurării” (PIFOR), fără a se propune criterii de nominalizare și standarde profesionale, o altă problemă de dezbatere pentru organul legislativ al UE și pentru practicieni.

6.2. Ce reprezintă instanța în insolvență transfrontalieră?

Art. 2 al Legii Model UNCITRAL definește instanța străină drept „autoritatea judiciară sau de altă natură competentă să exercite controlul sau să supravegheze o procedură străină”. Funcțiile legate de recunoașterea și cooperarea cu instanțele străine sunt de competența instanțelor sau autorităților competente să îndeplinească aceste funcții în statul de punere în aplicare^[21].

În conformitate cu principiile Legii Model UNCITRAL, o sarcină a autorității judiciare este aceea de a identifica imparțial problemele persoanelor care apelează la justiție, „ceea ce înseamnă că, în absența circumstanțelor excepționale, toate părțile interesate ar trebui să aibă posibilitatea de a fi audiate în toate problemele”. Ar trebui să ne amintim definiția termenului „judecător” ca „autoritate judiciară sau altă persoană desemnată să exercite competența unei instanțe sau a unei alte autorități care are jurisdicție conform legislației bazate pe Legea Model”. Această diferență impune îndatorirea autorității judiciare de a acționa în mod independent și imparțial^[22].

În concepția Regulamentului (UE) reformat, instanța înseamnă organul judiciar sau orice alt organism competent dintr‑un stat membru „împuternicit să deschidă proceduri de insolvență, să confirme deschiderea sau să ia decizii în cadrul unei astfel de proceduri”^[23].

Lipsa unei definiții uniforme a termenului „instanță” sau a unui statut profesional armonizat al judecătorilor, diversitatea persoanelor definite ca „judecători” prin statut și funcții, diferențele instituționale judiciare, internaționalizarea sistemului judiciar au determinat un interes sporit față de ghidurile transnaționale de tip soft law în domeniul insolvenței, ca instrumente ce ar putea conduce cel puțin către aproximare în interpretarea conceptelor.

EU JudgeCo Principiul 13 (GP 20) se referă la accesul în instanță al practicienilor care reprezintă procedura principală de insolvență, sub două direcții: sub un aspect, necesitatea accesului direct la orice instanță dintr‑un stat membru și, sub al doilea aspect, în aceleași condiții ca cele stabilite pentru practicienii în insolvență locali^[24].

6.3. Verificarea competenței: aplicabilitatea normelor internaționale în timp, teritorial și după materie

Litigiile transfrontaliere implică determinarea instanței com­petente pentru soluționarea litigiului (jurisdicția în dreptul inter­național privat), identificarea dreptului procedural aplicabil și soluționarea apoi a conflictului de legi (determinarea legii aplicabile raportului juridic dedus judecății)^[25].

Judecătorul care se confruntă cu o cerere cu elemente transfrontaliere trebuie să soluționeze conflictele de competență și apoi conflictul de legi în baza normelor dreptului său internațional privat.

Elementele care fac obiectul verificării sunt: ​​aplicabilitatea în timp ratione temporis; aplicabilitatea ratione loci; aplicabilitatea ratione materiae^[26].

Judecătorul român își va verifica competența în conformitate cu Regulamentul (UE) nr. 848/2015, dacă legătura se află pe teritoriul UE, sau cu Legea nr. 85/2014, dacă aceasta se află pe teritoriul unui stat terț. El ar trebui să verifice tipul procedurii, dacă procedura de insolvență este principală sau secundară. Judecătorul ar trebui să analizeze tipul acțiunii, dacă acțiunea aparține sferei conceptelor de faliment, insolvență sau face parte din categoria acțiunilor juridice civile sau comerciale. După stabilirea competenței instanței române, judecătorul va aplica legea română în această chestiune^[27].

Pentru a identifica ce litigiu transfrontalier de insolvență se supune legislației UE, hotărârea Curții de Justiție a UE din 14 ianuarie 2014 (Cauza C‑328/12, Schmid v. Hertel) ar putea fi relevantă. În acest caz, s‑a stabilit că instanța germană competentă în legătură cu o procedură de insolvență în curs de desfășurare în Germania poate decide asupra unei acțiuni de anulare a unei tranzacții, chiar dacă pârâtul are sediul social sau domiciliul în Elveția (nu în UE)^[28].