Cooperare internaţională în materia insolvenţei. O perspectivă judiciară (II)

27 nov. 2018
Articol UJ Premium
Vizualizari: 2890
 

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

🔑Vreau cont PREMIUM!


 

6.4. Comunicarea citațiilor, convocărilor și notificărilor[29]

6.4.1. Reglementări naționale

Conform art. 42 din Legea nr. 85/2014, în cadrul procedurii contencioase, numai părțile ale căror drepturi sau interese sunt supuse analizei judecătorului‑sindic sunt citate ca părți în procedură. Părțile vor fi citate și oricare altă procedură se va realiza prin intermediul BPI (Buletinul procedurii de insolvență). Instanțele vor trimite, din oficiu, documentele de procedură în cauză pentru a fi publicate în BPI.

În toate celelalte cazuri, se aplică dispozițiile Codului de procedură civilă referitoare la procedura necontencioasă, în măsura în care acestea nu contravin dispozițiilor expres prevăzute de legea specială [art. 42 alin. (2)].

În mod excepțional, procedura înainte de deschiderea insolvenței și notificarea privind deschiderea procedurii se vor realiza în conformitate cu Codul de procedură civilă. Creditorii care nu au fost notificați conform art. 99 alin. (3) vor fi considerați de drept în termenul prevăzut pentru depunerea unei declarații de creanțe prin depunerea declarațiilor lor de creanță [art. 42 alin. (3)].

Prin derogare de la regula citării prin BPI, prima citație și comunicarea actelor de procedură către persoanele împotriva cărora care se îndreaptă o acțiune după deschiderea procedurii de insolvență se efectuează în conformitate cu prevederile Codului de procedură civilă și BPI [art. 42 alin. (4)].

Creditorii care au înregistrat declarațiile de admitere a creanțelor sunt presupuși că au cunoștință de termenele prevăzute de art. 100 ori de art. 146 sau art. 147, după caz, și nu vor mai fi citați [art. 42 alin. (8)].

Publicarea actelor de procedură sau, după caz, a deciziilor judecătorești în BPI înlocuiește, de la data publicării, citarea, comunicarea și notificarea actelor de procedură prezentate individual participanților la proces, care se presupune că sunt îndeplinite la data publicării [art. 42 alin. (10)].

6.4.2. Comunicarea citațiilor, convocărilor și notificărilor către participanții care locuiesc în UE

Comunicarea în această situație se supune prevederilor Codului de procedură civilă, dispozițiilor Regulamentului (UE) nr. 848/2015 privind procedurile de insolvență.

Regulamentul (CE) nr. 1393/2007 privind notificarea și comu­ni­carea în statele membre a actelor judiciare și extraju­diciare în materie civilă sau comercială, începând cu 13 noiem­brie 2008, se aplică în mod prioritar Codului de procedură civilă.

Pentru persoana fizică, comunicarea se face la adresa unde acesta locuiește [art. 1 alin. (2) din Regulamentul (CE) nr. 1393/2007]; pentru persoana juridică, prevederile art. 155 alin. (1) pct. 3 C. pr. civ. sunt aplicabile, în sensul în care pârâtul este citat la sediul central, conform art. 227 C. civ.

Metode de comunicare a documentelor[30]

Regulamentul (CE) nr. 1393/2007 se aplică în mod prioritar dispozițiilor art. 153‑173 C. pr. civ. Procedurile de comunicare, în conformitate cu Regulamentul, sunt prevăzute în art. 4‑15: prin intermediul agențiilor de transmitere și de recepție desemnate (art. 4‑11); prin servicii de curierat (art. 14); prin canale consulare sau diplomatice sau prin intermediul agenților diplomatici sau consulari (art. 12‑13); direct de către parte (art. 15).

Conferința națională „Prevenirea și combaterea spălării banilor”. Impactul noii legi asupra profesiilor liberale

Nu există o ierarhie între metodele prevăzute în Regulament (CJUE, hotărâre în Cauza Plumex, C‑473/04, UE:C:2006:96). Instanța are dreptul de a decide cea mai practică metodă de comunicare, în raport cu circumstanțele cazului, sau chiar utilizarea a două sau mai multe metode simultan.

Atunci când comunicarea este realizată prin intermediul agenției de primire, trebuie completat formularul disponibil pe site‑ul internet al e‑Justice.

În situația comunicării către pârât prin serviciile de curierat, prevederile Codului de procedură civilă din România se aplică în ceea ce privește forma actului.

Art. 155 pct. 13 C. pr. civ., „locul citării”, și art. 156 C. pr. civ., „obligația alegerii locului citare”, sunt de asemenea aplicabile.

În cazul în care adresa persoanei căreia îi este comunicat actul nu este cunoscută, Regulamentul (CE) nr. 1393/2007 al Consiliului nu se aplică, ci art. 167 C. pr. civ., „citarea prin publicitate”.

6.4.3. Comunicarea citațiilor, convocărilor și notificărilor către participanții care au reședința în state terțe

Este aplicabilă Legea nr. 189/2003[31] privind asistența judi­ciară internațională în materie civilă și comercială, care se aplică în mod prioritar Codului de procedură civilă român.

În ceea ce privește notificarea și comunicarea în străinătate a actelor judiciare și extrajudiciare în materie civilă și comercială, România este parte în cadrul următoarelor convenții multila­terale: Convenția privind comunicarea în străinătate a docu­mentelor judiciare și extrajudiciare în materie civilă sau comercială, adoptată la Haga la 15 noiembrie 1965 (la care România a aderat prin Legea nr. 124/2003, publicată în M. Of. nr. 265 din 16 aprilie 2003); Convenția privind procedura civilă adoptată la Haga la 1 martie 1954, la care România a aderat prin Decretul nr. 81/1971, poate fi, de asemenea, aplicată în relația cu următoarele țări terțe care nu sunt părți contractante la Convenția de la Haga din 1965 și cu care România nu a încheiat un tratat bilateral: Armenia, Kârgâzstan, Liban, Muntenegru, Surinam, Uzbekistan, Vatican.

În absența unui instrument juridic bilateral sau multilateral în domeniul asistenței judiciare în materie civilă și comercială, cererile de asistență judiciară formulate de autoritățile judiciare române/străine privind comunicarea documentelor judiciare sau extrajudiciare persoanelor fizice sau juridice cu domiciliul în România/țară terță pot fi depuse prin intermediul Ministerului Justiției din România pentru soluționarea pe cale diplomatică (consulară). În această situație, asistența judiciară se acordă pe baza curtoaziei internaționale, sub rezerva principiului reciprocității, principiu exprimat în art. 2 alin. (3) din Legea nr. 189/2003 privind asistența judiciară internațională în materie civilă și comercială. Existența reciprocității de fapt se dovedește conform prevederilor art. 2561 alin. (2) C. civ.

Conform art. 5 din Legea nr. 189/2003, Ministerul Justiției este autoritatea centrală prin care autoritățile române solicitante efectuează comunicarea documentelor în străinătate. După caz, autoritățile române solicitante sunt instanțele, notarii, executorii judecătorești, precum și alte autorități care au, potrivit legii, competențe în comunicarea documentelor.

6.5. Notificarea creditorilor

Art. 40 alin. (1) din Regulamentul (UE) nr. 848/2015 exprimă obligația instanței sau a practicanților în materie de insolvență de a informa „imediat creditorii cunoscuți care au reședința obișnuită, domiciliul sau sediul social în celelalte state membre”, de îndată ce procedura este deschisă.

Pentru a asigura tratamentul egal al tuturor creditorilor și accesul real la procedura de insolvență, ar trebui să ținem cont de faptul că nu toți creditorii sunt operatori de afaceri cu o vastă experiență în comerț. Distanța, diferențele dintre cerințele procedurale, instrumentele de comunicare existente în legile procedurale interne ar putea constitui obstacole în calea creditorilor străini interesați să participe activ la o procedură de insolvență.

Un dezavantaj pentru creditorul străin este faptul că de multe ori este necesară o traducere a declarației de creanță și a documentelor în una dintre limbile oficiale sau în limba statului în care se află procedura în desfășurare. Acesta este un cost neeconomic și o cheltuială nejustificată, în special în cazul unei creanțe de valoare mică.

Unele soluții sunt prevăzute la art. 53‑55 din Regulamentul european: creditorii trebuie notificați printr‑un formular standard de notificare; statele ar trebui să indice dacă acceptă o limbă oficială a UE pentru declarație; creditorul ar trebui să aibă cel puțin 30 de zile pentru depunerea cererii; nu este necesară depunerea cererii pentru a da posibilitate creditorului să fie reprezentat de un avocat; împreună cu notificarea, creditorul ar trebui să primească formularul standard de creanță disponibil la nivelul UE; creditorii ar trebui să aibă posibilitatea de a furniza „dovezi suplimentare” dacă creanțele lor sunt contestate[32].

O sugestie importantă este aceea ca instanțele, manifestând discreție în limitele dreptului procedural, să demonstreze o mai mare flexibilitate în aplicarea unor dispoziții procedurale interne inadecvate[33].

Încercările de stabilire a unor principii generale în procedura de notificare reprezintă, de asemenea, răspunsul la diferențele existente între sistemele juridice în această problemă.

În conformitate cu principiile 5.1 și 5.2 din ALI/UNIDROIT Principles, o notificare prin metode eficiente ar trebui să fie transmisă părții la începutul unei proceduri, împreună cu acțiunea, toate în limba forumului și în limba statului în care beneficiarul își are reședința obișnuită sau locul principal de desfășurare a activității. Principiul 5.3 stabilește necesitatea de notificare după începerea procedurii a oricăror „inițiative și cereri ale altor părți și hotărâri ale instanței”. Posibilitatea ca părțile să utilizeze alte metode de comunicare, cum ar fi telecomunicațiile, este recunoscută de Principiul 5.7[34].

Principiul 18 (GP 25), „notificarea”, propus de JudgeCo Project[35], analizează modul de creare pentru creditorul străin cunoscut a oportunităților reale de recuperare a creanțelor sale în procedurile de insolvență. În primul rând, noțiunea de „creditor străin cunoscut” este legată de registrele sau evidența activității debitorului, de unde pot fi colectate informații despre acești creditori. În al doilea rând, se subliniază importanța furnizării unei notificări reale a creditorului străin, inclusiv prin publicarea anunțurilor în Monitorul Oficial, publicație echivalentă sau pe internet[36].

6.6. Informații accesibile privind insolvența: un sistem online de registre de insolvență la nivel european

Regulamentul (UE) nr. 848/2015 prevede norme privind interconectarea registrelor de insolvență (art. 24 și 25), costurile de interconectare pentru UE (art. 26), informații în sistemul de interconectare (art. 27), publicarea în alt stat membru a unei hotărâri de deschidere a procedurii de numire a practicianului (art. 28), înregistrarea în registrele publice (art. 29), considerarea costurilor necesare pentru aplicarea art. 28 și art. 29, care sunt costurile suportate în cadrul procedurii (art. 30).

Statele membre trebuie să stabilească registre electronice accesibile publicului care să conțină informații privind cazurile transfrontaliere (art. 24). Toate registrele naționale vor fi interconectate între ele prin intermediul portalului european e‑Justice (art. 25). Acest regim este menit să protejeze dreptul creditorilor străini de a depune cereri și să împiedice deschiderea unor proceduri paralele.

Scopul actualului regulament european este de a îmbunătăți publicitatea procedurilor de insolvență. Crearea unui sistem de registre electronice libere și accesibile a impus reglementarea unor cerințe vizând includerea de informații referitoare la instanța de deschidere a procedurii, datele importante, tipul de procedură, debitorul, practicienii numiți în proceduri și alte informații pentru a ajuta creditorii[37]. Și alte informații pot fi incluse în registrele electronice.

Au fost introduse anumite norme de protecție referitoare la datele cu caracter personal, deoarece regulamentul actual se aplică și în cazul procedurilor deschise împotriva persoanelor care nu desfășoară o activitate independentă sau profesională. Considerentul 80 vizează respectarea dreptului creditorului de a depune cereri prin aceea că impune statelor membre să se asigure că informațiile relevante sunt furnizate creditorilor prin notificare individuală și că cererile creditorilor care nu au primit informațiile necesare nu sunt afectate de procedură.

6.7. Probele în insolvența transfrontalieră[38]

6.7.1. Legea aplicabilă

România, în domeniul obținerii de probe în materie civilă cu statele membre ale UE (cu excepția Danemarcei), aplică Regulamentul nr. (CE) nr. 1206/2001 din 28 mai 2001, iar în raporturile cu statele terțe, Convenția privind obținerea de probe în străinătate în materie civilă sau comercială adoptată la Haga la 18 martie 1970 (la care România a aderat prin Legea nr. 175/2003, publicată în M. Of. nr. 331 din 15 mai 2003). În baza art. 2 al Convenției, Ministerul Justiției a fost desemnat ca autoritate centrală competentă în România pentru primirea și transmiterea cererilor de comisie rogatorie de către autoritățile judiciare.

În domeniul asistenței judiciare, în scopul obținerii de probe prin comisii rogatorii, se aplică și prevederile conven­țiilor/tratatelor bilaterale încheiate de România cu alte state. În relația dintre România și statele părți la Convenția de la Haga din 18 martie 1970, dar cu care au fost încheiate convenții/tratate bilaterale în domeniul asistenței judiciare în materie civilă sau comercială, transmiterea cererilor de asistență juridică având ca obiect obținerea probelor de către comisia rogatorie se realizează pe baza Convenției de la Haga sau pe baza convenției/tratatului bilateral (în funcție de opțiunea statului parte), dar cu respectarea procedurii prevăzute în convenție/tratat.

6.7.2. Observații

În procedurile transfrontaliere de insolvență ar trebui luate în considerare principiile generale ale procedurii transnaționale ALI/UNIDROIT. Regulile interne de procedură ar trebui să includă dispoziții care să faciliteze accesul la „dovezi relevante și nepri­vilegiate”. Instanțele judecăto­rești ar trebui să aibă posibilitatea de a dispune divulgarea dovezilor rele­vante aflate în posesia unei părți neparti­cipante, cu protecția persoanei neparticipante împotriva consecințelor expunerii informațiilor confidențiale; instanțele ar trebui să facă „o evaluare independentă a probelor, fără a acorda o valoare specială, pozitivă sau negativă, oricărui tip de dovezi relevante”[39].

În domeniul probelor, Codul de procedură civilă român oferă garanția unei divulgări restrânse a probelor, sub supravegherea instanței. Declarația părții este admisibilă ca dovadă, dar evaluarea relevanței acesteia se face în coroborare cu celelalte dovezi.

7. Informare asupra dreptului străin[40]

În dreptul național, presupunerea este că toți cetățenii au datoria de a cunoaște legea, judecătorul trebuie să‑o cunoască de asemenea.

Spre deosebire de dreptul intern, în cazul dreptului interna­țional, acesta trebuie să fie cunoscut pentru a fi aplicat. Prin urmare, sarcina de a dovedi dreptul străin este împărțită între judecător și părți, principiu care rezultă din noile dispoziții ale Codului civil. Art. 2562 alin. (1) C. civ. prevede în ceea ce privește sarcina probei, atunci când aplică legea străină: „Conținutul legii străine se stabilește de instanța judecătorească prin atestări obținute de la organele statului care au edictat‑o, prin avizul unui expert sau printr‑un alt mod adecvat”. Cu toate acestea, judecătorul poate impune parții care invocă legea străină obligația de a‑i dovedi conținutul.

Legislația aplicabilă este Legea nr. 189/2003 privind asistența judiciară internațională în materie civilă și comercială; H.G. nr. 153/1991 privind aderarea României la Convenția europeană în domeniul informației asupra dreptului străin, semnată la Londra la 7 iunie 1968, și la Protocolul adițional la convenție, semnat la Strasbourg la 15 martie 1978.

Cererea de informații va trebui întotdeauna să fie emisă de o autoritate judiciară, chiar dacă nu a fost formulată de aceasta. Cererea se va face numai atunci când un proces a început deja. Cererea de informații va fi adresată direct statului primitor al statului solicitat de către un organism de transmitere sau, în absența unui astfel de organ, de către autoritatea judiciară din care provine.

Ministerul Justiției este autoritatea centrală care furnizează informații cu privire la dreptul intern în materie civilă și comer­cială celorlalte ministere de justiție din alte state, la cererea acestora, și care solicită informații la cererea instanțelor din România, în cazurile judiciare existente.

Din rezultatele unei cercetări comparative[41] privind aplicarea legislației străine în materie civilă în statele membre ale UE se poate concluziona că procedurile diplomatice prin ministerele de justiție sau de afaceri externe nu sunt considerate mecanisme relevante pentru cooperarea internațională în chestiunea stabilirii dreptului străin. Având în vedere răspunsurile primite, raportul a arătat că profesioniștii din domeniul juridic, inclusiv din România, consideră necesar să pună în aplicare noi mecanisme de cooperare judiciară sau de diversificare a celor existente, pentru a minimiza termenii procedurilor conexe în obținerea de informații despre străini legislație; să crească nivelul de publicitate al surselor de informare și să permită accesul mai larg al profesioniștilor din domeniul juridic și publicului la aceste surse de informații[42].

Trebuie să înțelegem că, în cadrul procedurii transfrontaliere, factorul temporal este uneori esențial pentru măsuri practice și eficiente, poate pentru întreaga evoluție a procedurilor și salvarea afacerii, respectiv a bunurilor debitorilor.

Atunci când se analizează practicile și dificultățile generate de costuri și de timp, se impune o îmbunătățire a sistemului existent, inclusiv în domeniul informațiilor despre legislația străină, prin dezvoltarea de surse electronice, mecanisme instituționale noi și extinderea rețelelor existente, educație.

8. Observații finale

Din diverse motive, România a avut până acum o expunere limitată la problematica și procedurile legate de insolvența transfrontalieră. Astfel, există încă practică judiciară restrânsă pe această temă. Oferirea unor exemple ale interpretării modului de aplicare a principiilor insolvenței transfrontaliere în practica judiciară devine, prin urmare, o cerință deloc ușoară. În lipsa unei orientări jurisprudențiale naționale, practicienii și instanțele din România, în interpretarea legislației internaționale, cel mai probabil, folosesc pentru asistență practica instanțelor străine.

Credem că este necesară o creștere a formelor de educație cu privire la legislația europeană și internațională în materia insolvenței transfrontaliere, pentru depășirea obstacolelor actuale, cum ar fi dreptul procedural național formalist și detaliat, preocuparea instanțelor cu privire la nedepășirea granițelor imparțialității, neliniștea în legătură cu utilizarea unor termeni și concepte juridice, pornind de la experiența internațională exis­tentă și soluțiile testate în cazurile transfrontaliere de insolvență.


[29] Legislație aplicabilă: Regulamentul (CE) nr. 1393/2007 al Parlamentului European și al Consiliului din 13 noiembrie 2007 privind notificarea sau comunicarea în statele membre a actelor judiciare și notificarea sau comunicarea actelor; Legea nr. 124/2003 pentru aderarea României la Convenția privind notificarea și comunicarea înstrăinătatea actelor judiciare și extrajudiciare în materie civilă sau comercială, adoptată la Haga la 15 noiembrie 1965.

[30] Pentru detalii, a se vedea EuRoQuod (National Network of Judges acting as court coordinators for EU law), Dosarul de insolvență transfrontalieră, ghid on-line pentru gestionarea aspectelor internaționale în dosarele de insolvență transfrontalieră, în cadrul proiectului „Practical exercises in implementing judicial cooperation in civil and commercial matters(JUST/2013/JCUV/AG/4634) susținut de ComisiaEuropeană (the Specific Programme Civil Justice of the European Union) și coordonat de Consiliul Superior al Magistraturii din România, http://www.euroquod.ro/dokuwiki/doku.php?id=insolventa.

[31] Legea nr. 189/2003 privind asistența judiciară internațională în materie civilă și comercială reglementează drept categorii de asistență: comunicarea în străinătate a actelor judiciare și extrajudiciare; luarea de probe în străinătate; informații privind dreptul străin; accesul la justiție.

[32] Regulamentul (UE) nr. 848/2015, art. 53‑55.

[33] EU Cross‑Border Insolvency Court‑to‑Court Cooperation Principles Final Public Draft (versiuneextinsă); iunie 2014, p. 38.

[34] The American Law Institute and UNIDROIT,ALI/UNIDROIT Principles of Transnational Civil Procedure, 2006, http://www.unidroit.org/instruments/transnational‑civil‑procedure.

[35] EU Cross‑Border Insolvency Court‑to‑Court Cooperation Principles Final Public Draft, p. 38.

[36] Ibidem.

[37] Regulamentul (UE) nr. 848/2015, art. 24 și art. 27.

[38] Pentru detalii, a se vedea site‑ul Ministerului Justiției, Cooperarea judiciară internațională în materie civilă, comercială și dreptul familiei, http://www.just.ro/despre/cooperarea‑judiciara‑internationala‑in‑materie‑civila‑comerciala‑si‑dreptul‑familiei/.

[39] Art. 16.1, „Accesul la informații și dovezi”, prezintă ideea unor dovezi „relevante” ca fiind „material probatoriu care susține, contrazice sau slăbește o contestație de fapt în cauză”, inclusiv „mărturia părților și martorilor, mărturiile experților, documentele și dovezile provenite din inspecția obiectelor, cercetarea la fața locului sau, în anumite circumstanțe, din examinarea fizică sau psihică a unei persoane”, în The American Law Institute and UNIDROIT, ALI/UNIDROIT, Principles of Transnational Civil Procedure, 2006 http://www.unidroit.org/instruments/transnational‑civil‑procedure.

[40] Legislație aplicabilă: Legea nr. 189/2003 privind asistența judiciară internațională în materie civilă și comercială, H.G. nr. 153/1991 privind aderarea României la Convenția europeană în domeniul informației asupra dreptului străin, semnată la Londra la 7 iunie 1968, și la Protocolul adițional la convenție, semnat la Strasbourg la 15 martie 1978.

[41] Swiss Institute of Comparative Law, The application of foreign law in civil matters in the EU Member States and its Perspective for Future, 2009/JCIV/PR/0005/E4 Part II Empirical Analysis, Lausanne, 11 July, 2011, http://ec.europa.eu/justice/civil/files/foreign_law_ii_en.pdf.

[42] Swiss Institute of Comparative Law, The application of foreignlaw in civil matters in the EU Member States and its Perspective for Future, op. cit., pp. 353 și 354.

Cooperare internațională în materia insolvenței. O perspectivă judiciară (II) was last modified: noiembrie 26th, 2018 by Nicoleta Mirela Năstasie

PARTENERI INSTITUȚIONALI

Vă recomandăm:

Rămâi la curent cu noutățile juridice