Dreptul transnațional al insolvenței în experiența italo-română

De Daniele Vattermoli

, Antonino La Malfa

, Tedeschi Claudio

, Angela Marinangeli

, Nicoleta Mirela Năstasie

11 ian. 2024

Vizualizari: 340

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

🔑Vreau cont PREMIUM!

1. Aspecte de drept internațional privat legate de insolvența întreprinderilor multinaționale și importanța reglementării

Expresia „drept transnațional al insolvenței” (sau „sistem multinațional al insolvenței”) poate fi utilizată pentru a defini ansamblul de norme și principii – cuprinse în reglementări cu caracter obligatoriu, soft law și în culegeri de bune practici internaționale – care au ca obiect insolvența debitorilor caracterizați printr-o structură organizațională și/sau o distribuție a activelor care transcende granițele geografice ale unui singur sistem juridic^[1].

Este vorba de un ansamblu de norme care, în ultimii ani, ca urmare a globalizării progresive a pieței și internaționalizării tot mai accentuate a întreprinderilor, a cunoscut o expansiune semnificativă și modificări importante, atrăgând atenția nu numai a operatorilor economici, ci și a comunității academice^[2], inclusiv a legiuitorilor naționali^[3], care, cu câteva excepții^[4], sunt acum conștienți de importanța pe care o are gestionarea eficientă și efectivă a crizei companiilor multinaționale pentru dezvoltarea economică a unei națiuni^[5].

Pentru a înțelege problemele generate de insolvența societăților multinaționale, este necesar să pornim de la principiile fundamentale, unanim împărtășite, care guvernează procedurile de insolvență, și anume caracterul general, colectiv și concursual și universalismul.

Potrivit caracterului general, colectiv și concursual, efectele deschiderii procedurii colective se extind asupra tuturor creditorilor debitorului care face obiectul acesteia. Din acel moment, creditorii nu vor mai putea întreprinde acțiuni individuale de executare asupra activelor debitorului (așa-numita suspendare automată); de asemenea, nu vor mai putea crea noi cauze de preferință asupra acestor active; în sfârșit, vor fi satisfăcuți în funcție de rangul creanței pe care o au și numai după ce au fost recunoscuți ca atare (adică în calitate de creditori) în conformitate cu regulile de stabilire a pasivului. Cu alte cuvinte, deschiderea procedurii determină constituirea concursului substanțial și a concursului formal între creditorii debitorului comun. Și aceasta, indiferent de naționalitatea creditorului, indiferent dacă acesta este cetățean al statului în care a fost deschisă procedura sau, dimpotrivă, este străin.

Or, este destul de evident că modul în care aplicarea simultană a principiului universalismului și caracterului general, colectiv și concursual menționate pe scurt, de către două sau mai multe sisteme juridice, determină inevitabil un fel de scurtcircuit, care nu poate fi rezolvat în absența unei discipline ad-hoc. Întrucât patrimoniul debitorului este unic, atragerea acestuia spre mai multe centre de greutate, reprezentate de procedurile de insolvență deschise în diferite țări, conduce la rezultatul de a steriliza efectele principiului universalismului și de a sparge patrimoniul în atâtea părți câte proceduri sunt deschise împotriva aceluiași debitor^[6].

Așa se explică importanța pe care o capătă, și o va căpăta din ce în ce mai mult, o disciplină ad-hoc a insolvenței transfrontaliere în dreptul modern al afacerilor.

2. Obiectivele dreptului transnațional al insolvenței

Obiectivele prioritare pe care ar trebui să le urmărească un sistem modern și eficient din punct de vedere economic pentru guvernanța insolvenței transfrontaliere sunt larg cunoscute și unanim împărtășite^[7], și anume: previzibilitatea și certitudinea normelor aplicabile celor (debitor, creditori, părți contractuale etc.) care, în mod direct sau indirect, sunt implicați^[8]; maximizarea valorii activelor, prin lichidare sau reorganizarea unităților comerciale^[9]; minimizarea cheltuielilor și a duratei procedurii (procedurilor) colective^[10]; evitarea conflictelor între sistemele juridice^[11]; tratamentul egal al tuturor creditorilor societății insolvente, indiferent de naționalitatea acestora^[12].

Dintre cele menționate, obiectivele de maximizare a valorii activelor debitorului și de reducere atât a costurilor, cât și a duratei procedurii, nu necesită explicații aici, deoarece acestea sunt de fapt obiective tipice oricărui sistem de soluționare sau de gestionare a crizei întreprinderilor, indiferent de mărimea acestora, transfrontaliere sau naționale^[13].

Obiectivul predictibilității și al certitudinii normelor aplicabile este deosebit de relevant și pare să stea la baza eforturilor depuse până în prezent în sfera internațională în această materie delicată^[14], având în vedere repercusiunile puternic negative pe care incertitudinea le determină atât în ceea ce privește piața creditului^[15], cât și, într-o perspectivă mai largă, dezvoltarea economică a națiunilor^[16].

S-a afirmat chiar că „Sistemul internațional al insolvenței poate fi un succes numai dacă este previzibil”^[17]. Și tocmai din punctul de vedere al predictibilității și al certitudinii situațiilor juridice implicate în insolvență se explică „grefele teritorialiste” din textele care alcătuiesc actualul drept internațional al insolvenței, în primul rând, posibilitatea deschiderii de proceduri locale în alte state decât cel de origine.

* Articolul este extras din Revista Phoenix nr. 86/2023 (octombrie-decembrie 2023).

^[1] În Guide to Enactment and Interpretation of the Model Law on Cross-Border Insolvency, elaborat de UNCITRAL în 1997, se precizează că Legea Model are ca obiect „cazurile în care debitorul are active în mai multe state sau în care unii dintre creditorii debitorului nu sunt din statul în care are loc procedura de insolvență” (Uncitral, UNCITRAL Model Law on Cross-Border Insolvency with Guide to Enactment and Interpretation, New York, 2014, p. 19).

Conferința națională „Prevenirea și combaterea spălării banilor”. Impactul noii legi asupra profesiilor liberale

În literatura de specialitate, pentru o definiție a insolvenței internaționale (sau transnaționale), a se vedea, de exemplu, E.D. Flaschen, L. Plank, The Foreign Representative: A New Approach to Coordinating the Bankruptcy of a Multinational Enterprise, 10 Am. Bankr. Inst. L. Rev., 2002, p. 111.

^[2] U. Drobnig, Cross-border Insolvency. General Problems, în Forum Internationale, 1993, p. 12; J.M. Garrido, No Two Snowflakes the Same: The Distributional Question in International Bankruptcies, p. 46 Tex. Int’l L.J., 2011, p. 459; J.L. Howell, International Insolvency Law, în 42 Int’l Law, 2008, p. 113; L.M. LoPucki, Cooperation in International Bankruptcy: A Post-Universalist Approach, în 82 Cornell L. Rev., 1999, p. 702; Idem, Global and Out of Control?, 79 Am. Bankr. L.J., 2005, p. 92; R.K. Rasmussen, A New Approach to Transnational Insolvencies, 19 Mich. J. Int’l L., 1997, p. 18; Idem, Where are All the Transnational Bankruptcies? The Puzzling Case for Universalism, 32 Brook. J. Int’l L., 2007, p. 983; J.L. Westbrook, Theory and Pragmatism in Global Insolvencies: Choice of Law and Choice of Forum, 65 Am. Bankr. L.J., 1991, p. 446; Idem, The Lessons of Maxwell Communication, 64 Fordham L. Rev., 1996, p. 2531; Idem, Universal Priorities, în 33 Tex. Int’l L.J., 1998, p. 36; Idem, A Global Solution to Multinational Default, 98 Mich. L. Rev., 2000, p. 2276; Idem, Priority Conflicts as a Barrier to Cooperation in Multinational Insolvencies, 27 Penn. St. Int’l L. Rev., 2009, p. 869; Mazzoni, Osservazioni in tema di gruppo transnazionale insolvente, în Rivista di Diritto Societario n. 4/2007, p. 2; Idem, Concordati di gruppi transfrontalieri e disciplina comunitaria delle procedure di insolvenza, în Rivista di Diritto Societario, 2010, p. 553; Idem, Cross-border insolvency of multinational groups of companies: proposals for an European approach in the light of the Uncitral approach, Aa.Vv., Insolvency and Cross-border Groups. UNCITRAL Recommendations for a European perspective?, Quaderni di Ricerca Giuridica della Banca d’Italia, n. 69/2011, p. 15; M. Sciuto, Crisi dell’impresa e crisi della sovranità statale nel mercato globale, în Rivista trimestrale di diritto pubblico, 2009, p. 423.

^[3] Ne gândim doar la statele care, în ultima vreme, au adoptat Legea Model privind insolvența transfrontalieră elaborată de UNCITRAL. Multe alte sisteme juridice, chiar dacă nu au adoptat în mod formal Legea Model, au implementat reglementări extrem de complete și detaliate în materie de insolvență transfrontalieră: este cazul, de exemplu, rămânând pe bătrânul continent, al Spaniei (conform art. 199-230 din Ley Concursal), al Portugaliei (conform art. 271-296 din Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas) și al Germaniei (§§ 335-358 Insolvenzordnung).

^[4] Trimiterea este, desigur, la sistemul juridic italian (a se vedea infra, § 3).

Asupra problemelor care determină – atât la nivel microeconomic (adică din punctul de vedere al previzibilității și certitudinii situațiilor juridice ale subiecților implicați în criză), cât și macroeconomic (având în vedere repercusiunile asupra pieței creditului și asupra economiei) – un astfel de dezinteres, vă rugăm să consultați D. Vattermoli, Par condicio omnium creditorum, în Rivista trimestrale di diritto e procedura civile, 2013, I, p. 155.

^[5] În Guide to Enactment and Interpretation of the UNCITRAL Model Law: «The increasing incidence of cross-border insolvencies reflects the continuing global expansion of trade and investment. However, national insolvency laws by and large have not kept pace with the trend, and they are often ill-equipped to deal with cases of a cross-border nature. This frequently results in inadequate and inharmonious legal approaches, which hamper the rescue of financially troubled businesses, are not conductive to a fair and efficient administration of cross-border insolvencies, impede the protection of the assets of the insolvent debtor against dissipation and hinder maximization of the value of those assets. Moreover, the absence of predictability in the handling of cross-border insolvency cases can impede capital flow and be a disincentive to cross-border investment» (UNCITRAL, op. cit., p. 20). În acest sens, a se vedea: J. Jack, A Missing Variable: the Impact of Cross-Border Insolvency Laws on Foreign Direct Investment, 27 Minn. J. Int’l L., 2018, p. 313; M. Guihot, Cross-Border Insolvency: A Case for a Transaction Cost Economics Analysis, 25 Norton Journal of Bankruptcy Law and Practice, 2016, p. 1.

^[6] G. Carle, La faillite dans le droit International privé, traduction by E. Dubois, Paris, 1875, p. 31.

^[7] L. LoPucki, op. cit., 1999, pp. 702-703.

^[8] J.L. Westbrook, op. cit., 1991, p. 466.

^[9] R.K. Rasmussen, op. cit., p. 18; J.L. Westbrook, op. cit., 2000, p. 2276.

^[10] U. Drobnig, op. cit., p. 12.

^[11] J.L. Westbrook, Comment: A More Optimistic View of Cross-Border Insolvency, 72 Wash. U. L.Q., 1994, p. 947.

^[12] M.K.S. Alwang, Note, Steering the Most Appropriate Course Between Admirality and Insolvency: Why an International Insolvency Treaty Should Recognize the Primacy of Admirality Law over Maritime Assets, 64 Fordham L. Rev., p. 2623.

^[13] Cu toate acestea, cu precizarea că „costurile de tranzacție sunt deosebit de problematice pentru falimentele internaționale”: E. Adams, J. Fincke, Coordinating Cross-Border Bankruptcy: How Territorialism Saves Universalism, 15 Columbia Journal of European Law, 2009, p. 50. După cum au subliniat corect autorii citați mai sus, „multiple insolvency cases in several countries for the same debtor duplicate transaction costs and vastly decrease economic efficiency. Differences in legal systems also add substantial costs because the decision-makers must educate themselves in the laws of every country involved”.

^[14] De fapt, în preambulul Legii Model se afirmă că unul dintre obiectivele reglementării neobligatorii este „o mai mare certitudine juridică a comerțului și a investițiilor”.

^[15] S. Bufford, Global Venue Controls Are Coming: a Reply to Professor LoPucki, 79 Am. Bankr. L.J., 2005, 120-121: „In calculating expected economic benefits, parties are assumed to take into account the legal systems and rules that will likely govern how their transactions are carried out and the benefits are allocated. In addition, the parties must evaluate the risks undertaken, including how these risks will be handled under the applicable legal system. If it is uncertain what legal system will govern the risks, it is difficult to quantify them. Where the distribution rules of legal systems are different, the ultimate beneficiaries of transactions may differ from those the parties have anticipated ex ante. Thus, the application of varying distribution rules may result in the parties’ entering into sub-optimal transaction and leave them poorer than they would have been otherwise”.

^[16] G. Carle, op. cit., pp. 24-25: „Quel que soit le lieu du contrat, à quelque Etat que les contractants appartiennent, il faut que la législation à appliquer et la juridiction compétente soient connues d’une manière certaine. Le doute sur ces questions ne peut être dans les affaires civiles, en raison de leur lenteur ordinaire, une source d’aussi graves dommages que dans le commerce, où la célérité est essentielle”.

Dreptul transnațional al insolvenței în experiența italo-română was last modified: ianuarie 10th, 2024 by Daniele Vattermoli