Dreptul transnațional al insolvenței în experiența italo-română

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

3. Modele teoretice pentru managementul insolvenței transnaționale

Căutarea unei soluții la problemele generate de insolvența transnațională a determinat doctrina să dezvolte mai multe modele teoretice pe care să se bazeze un sistem de insolvență multinațională cât mai eficient. Aceste modele, în timp, au devenit din ce în ce mai sofisticate, suferind, așa cum se va vedea, un proces de „hibridizare”, încercând să asigure un echilibru între diferitele interese implicate în criza întreprinderii transfrontaliere.

A. Inițial, problematica a fost configurată prin juxtapunerea modelelor „pure” de teritorialitate și universalism și, prin urmare, a avantajelor și dezavantajelor pe care adoptarea unuia sau a altuia dintre modele le-ar fi generat pentru sistemul național unic.

a) Modelul „universalismului pur” prevede o procedură colectivă unică reglementată de o singură lege aplicabilă, cea a statului de origine al debitorului, în cadrul căreia sunt administrate și puse în comun toate bunurile debitorului, indiferent de locul în care se găsesc acestea. Autoritățile judiciare străine trebuie să recunoască și să execute automat hotărârea de deschidere a procedurii (cu singura limită a respectării ordinii publice interne) și toți creditorii, naționali și străini, participă la distribuirea sumelor rezultate din valorificarea bunurilor, fără nicio distincție bazată pe naționalitatea lor diferită^[18].

b) Modelul „teritorialismului pur”, dimpotrivă, prevede deschiderea unei proceduri colective în fiecare stat față de care debitorul prezintă un anumit factor de legătură. Acești factori de legătură sunt stabiliți de normele interne ale sistemelor juridice relevante. Ei pot fi legați atât de structura activelor debitorului (cu titlu de exemplu, prezența pe teritoriul statului, altul decât statul de origine, a unui sediu secundar, a unei sucursale sau a unor active), cât și de activitatea concretă desfășurată de debitor, cum ar fi existența unor tranzacții care intră sub jurisdicția statului străin. În plus, fiecare procedură este reglementată de legea statului de deschidere și se aplică activelor și creditorilor localizați sau rezidenți în acest stat, „fărâmițând” astfel activele și pasivele în atâtea subseturi câte proceduri sunt deschise împotriva aceluiași debitor. În sfârșit, nu este prevăzută nicio formă de cooperare între autorități și/sau între organele care aplică procedurile naționale, care rămân, astfel, independente și fără legătură între ele^[19].

c) Din punct de vedere practic, nu există nicio îndoială că acest din urmă model este cel mai ușor de adoptat de către legislațiile naționale: întrucât nu prevede nicio formă de cooperare sau, mai simplu, de contaminare între diferitele proceduri deschise împotriva aceluiași debitor. Este clar, într-adevăr, că utilizarea sa este complet deconectată de un sistem ipotetic de drept internațional al insolvenței și de procesul – deși minim – de coordonare procedurală pe care acesta l-ar impune^[20]. Teritorialismul (sau „teritorialitatea”), nu întâmplător, a fost cea urmată inițial de aproape toate sistemele juridice evoluate^[21], fiind și astăzi acceptată pe scară largă^[22], așa cum arată, printre altele, experiența italiană.

Pe de altă parte însă, același model prezintă serioase dezavantaje din punctul de vedere al gestionării eficiente a dificultăților financiare, având în vedere că adoptarea sa:

(i) generează o multiplicare a costurilor din cauza deschiderii unor proceduri multiple;

(ii) îngreunează realizarea unei vânzări în bloc, la valoarea „going concern”, a afacerii debitorului;

(iii) îngreunează încercarea de redresare a societății multinaționale^[23].

În cele din urmă, existența mai multor proceduri de insolvență necoordonate creează premisele tratamentului inegal al creditorilor, existând șanse mari de a înclina balanța în favoarea creditorilor puternici, din punctul de vedere al resurselor de care dispun, să poată obține satisfacerea creanțelor lor prin recurgerea la mai multe proceduri, spre deosebire/în detrimentul celorlalți^[24].

Deși avantajele, din punct de vedere economic, asociate cu adoptarea modelului opus al universalismului pur sunt bine cunoscute și evidente^[25], acesta din urmă nu a avut succesul scontat^[26]. Chiar și universalismul (sau „universalitatea”), într-adevăr, prezintă dezavantaje de o importanță deloc de neglijat.

Adoptarea acestui model necesită, în primul rând, crearea unui sistem de norme supranaționale de drept internațional privat în materie de insolvență, la care toate națiunile ar trebui să tindă să adere, în caz contrar, riscul unui comportament oportunist al unor state în detrimentul altora este real. Acest model impune, de altfel, o reducere substanțială a suveranității naționale atât în ceea ce privește stabilirea jurisdicției, cât și în ceea ce privește reglementarea răspunderii patrimoniale a debitorului (vom reveni asupra acestui aspect mai jos), întrucât depinde de eficacitatea extrateritorială imediată a lex concursus-ului străin^[27]. În sfârșit, aceasta presupune identificarea statului de origine – sau, cu alte cuvinte, a centrului intereselor principale ale debitorului (COMI), care în realitate poate să nu fie ușor de determinat, mai ales în cazul unui grup multinațional insolvent^[28].

Dintre toate cele enumerate, nu există nicio îndoială totuși că motivul principal al lipsei de succes global a modelului universalismului se bazează, în mare măsură, pe diversitatea sistemelor de clasificare a creanțelor ce caracterizează fiecare sistem juridic în parte^[29].

d) Având în vedere că cele două modele „pure” descrise mai sus au o utilitate limitată, acestea au fost abandonate de ceva vreme, ca fiind de un folos practic redus^[30]. În prezent, sunt preferate modele mai flexibile^[31], cum ar fi „modelele hibride”, care îmbină atât elementele de universalism, cât și cele de teritorialitate.

Modelele – ce pot fi definite drept „modele de compromis” – care au primit cel mai mare consens^[32] sunt cele cunoscute sub numele de „universalism modificat”^[33] și „teritorialism cooperant”^[34], ce au ca numitor comun – deși cu nuanțe, accente și intensități diferite – cooperarea între instanțe și/sau între practicienii în insolvență din procedurile deschise în diferite jurisdicții, împotriva debitorului insolvent.

d1. Primul model menționat mai sus, deși adoptă principiile fundamentale ale universalismului, permite autorităților judiciare să „evalueze caracterul echitabil al procedurilor din țara de origine și să protejeze interesele creditorilor locali”^[35].

Acesta se bazează pe dihotomia procedură principală/procedură ne-principală: o dihotomie care, la rândul său, și după cum se va observa mai bine mai târziu, se învârte în jurul identificării centrului intereselor principale ale debitorului^[36].

Protejarea intereselor locale are loc prin deschiderea unei proceduri secundare – o procedură deschisă într-un sistem diferit de cel din statul de origine al debitorului – care, deși „subordonată” procedurii principale, are ca efect împiedicarea practicianului în insolvență din procedura principală să preia și să lichideze activele situate pe teritoriul competent și să distribuie produsul vânzării în conformitate cu sistemul de clasificare al statului în care se află centrul intereselor principale ale debitorului^[37].

În plus, spre deosebire de modelul inițial, universalismul „modificat” include, de asemenea, în scopul identificării legii aplicabile, alte criterii de conexiune (de exemplu, lex contractus, lex rei sitae etc.) care, pentru anumite relații specifice, derogă de la cel al lex concursus^[38].

Chiar și acest model nu este însă scutit de unele critici, care derivă, în esență, din natura sa „hibridă”, care nu ar permite sistemului bazat pe acesta să obțină avantajele care ar decurge din adoptarea unuia dintre cele două modele definite anterior ca fiind „pure”^[39].

d2. Cel de-al doilea model, pe de altă parte, pornește de la principiul pur al teritorialității, care totuși este temperat prin includerea unor norme care permit cooperarea între diferitele autorități ale statelor implicate în insolvență^[40].

În acest model, nu există proceduri principale și secundare, ci, cel mult, proceduri paralele coordonate, cu consecința că nu este recunoscută nicio putere autorităților din procedura străină, chiar dacă aceasta din urmă trebuie considerată „obiectiv” ca fiind o procedură principală (deoarece este deschisă în locul în care se află sediul legal și operațional al societății). În plus, cooperarea este doar posibilă, deoarece autoritatea judiciară și reprezentantul procedurii interne trebuie să evalueze dacă este sau nu eficient din punct de vedere economic să se „coordoneze” cu omologii străini, pentru a realiza mai bine interesele locale^[41].

Se poate spune că „universalismul urmărește cooperarea prin angajamente ex ante, în timp ce teritorialismul cooperant urmărește cooperarea ex post”^[42]. Dacă acest lucru este adevărat, este evident că este deosebit de dificil să se realizeze o evaluare sumară a eficienței modelului, deoarece, în viața reală, cooperarea ar putea fi negată, chiar dacă, ipotetic vorbind, sunt prezente condițiile care ar face-o convenabilă din punct de vedere economic^[43].