Dreptul transnațional al insolvenței în experiența italo-română

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

6. Studii de caz în experiența italo-română. Astaldi și Blue Air Aviation

A. Cazul Blue Air Aviation

Probleme de natură transfrontalieră inerente relațiilor dintre procedurile deschise și/sau promovate în diferite state UE care au fost negociate și soluționate în aplicarea prevederilor Regulamentului (UE) 2015/848 au apărut în cadrul procedurii introduse în fața instanței de faliment din Roma, la cererea „Blue Air Aviation S.A.”, denumită în continuare în mod convențional „debitoare”.

a) Aceasta este o companie cu sediul social principal în Romania și o sucursală, un sediu secundar în Italia; întrucât promovase deja la Tribunalul București o procedură de concordat preventiv, pe parcursul acesteia a solicitat în Italia deschiderea unei proceduri secundare de insolvență și trecerea companiei în procedura „Concordato Preventivo” în temeiul art. 3 alin. (2) din Regulamentul (UE) 2015/848 la instanța competentă teritorial în funcție de locul în care se află înregistrată sediul secundar.

Mai exact, Tribunalul București, în urma cererii relevante înregistrate la 30 iunie 2020, prin hotărârea emisă la 6.07.2020, a declarat deschisă procedura concordatului preventiv, numind „administratorul judiciar provizoriu al concordatului preventiv”.

În fața instanței competente de la sediul secundar, debitoarea a solicitat accesul la procedura concordatului în așa-numitul „reservation form” (Concordato Preventivo con Riserva), reglementat de art. 161 alin. (6) din Legea italiană privind falimentul, care, pe scurt, prevede acordarea unui termen pentru a permite redactarea propunerii de concordat și pregătirea tuturor actelor inerente acestuia, determinând, ex lege, a așa-numita suspendare automată, și anume, în primul rând, blocarea executărilor silite, a acțiunilor provizorii, precum și supunerea societății debitoare unor limitări ale activităților sale de management (care, în ceea ce privește actele de administrare extraordinară, presupune autorizarea operațiunilor de către instanță) și la obligații periodice de raportare către autoritatea judiciară.

Un prim aspect abordat de instanță a vizat identificarea condițiilor în care, potrivit normelor prevăzute în Regulamentul (UE) 2015/848, procedura secundară de insolvență poate fi deschisă în cursul procedurii principale de insolvență deja deschise într-un alt stat și compatibilitatea așa-numitei „reservation form” cu reglementarea europeană.

În această privință, s-a observat că, potrivit textului legal de referință:

– dacă instanța dintr-un stat membru pe teritoriul căruia se află centrul intereselor principale ale debitorului a deschis o procedură de insolvență, instanțele dintr-un alt stat membru pot deschide alte proceduri de insolvență împotriva aceluiași debitor numai dacă acesta are un sediu secundar pe teritoriul său și în acest caz, o astfel de procedură „secundară” trebuie limitată la bunurile debitorului situate pe teritoriul acestui din urmă stat (art. 3);

– în cazul în care procedura principală presupune insolvența debitorului și această procedură este recunoscută în celălalt stat membru la momentul deschiderii procedurii secundare de insolvență, în cazul în care și aceasta presupune insolvența, declanșarea primei proceduri nu poate fi reexaminată (art. 34);

– recunoașterea într-un stat membru a unei hotărâri prin care a fost deschisă anterior altă procedură de insolvență într-un alt stat membru este consecința efectelor acesteia în statul de deschidere (art. 19);

– aceste reguli se aplică procedurilor publice de insolvență enumerate în anexa A la Regulamentul european, inclusiv celor provizorii sau care pot fi deschise la simpla probabilitate de insolvență, pentru a evita încetarea activităților debitorului (art. 1);

– în anexa A menționată anterior, în ceea ce privește Italia, se face trimitere expresă la procedura concordatului preventiv (Concordato Preventivo), a cărei reglementare este inclusă în prezent în Decretul Regal nr. 267 din 16 martie 1942, așa-numitul „Legge Fallimentare”;

– în conformitate cu dispozițiile art. 38 din Regulament, în cazul în care instanța dintr-un stat membru este sesizată cu o cerere de deschidere a unei proceduri secundare de insolvență, aceasta trebuie să informeze imediat administratorul judiciar al procedurii principale, înainte de a decide deschiderea unei astfel de proceduri, pentru a-i permite să își exercite competențele prevăzute de dispoziția menționată anterior, coroborată cu art. 36;

– în ceea ce privește tipul de procedură, cea a concordatului preventiv, legislația italiană (art. 163) stabilește că deschiderea procedurii este consecința admiterii propunerii debitorului, în urma depunerii și evaluării planului relevant și a documentației necesare;

– în cazul în care se formulează o cerere în temeiul art. 161 alin. (6) din Legea privind falimentul, adoptarea măsurilor provizorii ulterioare referitoare la deschiderea procedurii și la stabilirea termenului pentru formalizarea și depunerea propunerii de concordat preventiv sau a oricărei alte cereri care vizează soluționarea dificultăților financiare și eventuala numire a unui comisar judiciar nu ar trebui considerate un obstacol – mai degrabă funcțional – în calea respectării normelor supranaționale, dacă se ia în considerare numai faptul că pronunțarea acestora, potrivit disciplinei tipice de referință, implică o supraveghere directă, de către comisar sau de către instanță, inclusiv prin rapoartele lunare privind administrarea activității pe care inițiatorul cererii este obligat să le prezinte, operațiune necesară pentru a proteja activele debitoarei și creditorii săi;

– în plus, art. 38 din Regulament prevede că, în cazul în care „a fost acordată o suspendare temporară a cererilor individuale de executare silită pentru a permite negocierile dintre debitor și creditorii săi”, administratorul judiciar al procedurii principale de insolvență poate solicita instanței sesizate cu deschiderea unei proceduri secundare să suspende procedura pentru o perioadă de maximum trei luni în cazul în care „sunt luate măsuri adecvate pentru a proteja interesele creditorilor locali”;

– o astfel de dispoziție legală ar fi putut fi aplicată cu referire la planul de concordat prevăzut în art. 161 alin. (6) din Legea privind falimentul având în vedere că, potrivit art. 168, publicarea cererii în cauză în Registrul Comerțului ar fi presupus, până la aprobarea planului, suspendarea executărilor și acțiunilor provizorii și/sau interzicerea inițierii acestora, prin urmare, numirea imediată a comisarului ar fi trebuit să fie considerată utilă și pentru exercitarea unor astfel de activități în vederea salvării „par condicio creditorum”;

– prin urmare, după ce s-a constatat prezența în circumscripția de jurisdicție a unei sucursale legal constituită care funcționează cu profiluri de deplină autonomie, în conformitate cu legislația italiană, având în vedere calitatea societății solicitante de antreprenor comercial, condiție prealabilă necesară pentru a fi supusă procedurii de insolvență, instanța italiană a stabilit prin hotărâre termenul de negociere a propunerii de concordat cu creditorii, a desemnat un comisar judiciar și, în plus, a dispus ca administratorul procedurii principale de insolvență să fie informat în temeiul la art. 38 din Regulamentul (UE) 2015/848, reținând că, astfel cum se prevede în art. 43, cooperarea dintre instanțele și administratorii implicați în procedurile de insolvență, principală și secundară, se poate desfășura „prin orice mijloace adecvate” și, prin urmare, nimic nu împiedică implementarea sa cu implicarea participativă a aceluiași ofertant căruia i-a încredințat executarea îndatoririlor relevante.

O altă problemă de verificare a relației dintre sursele supranaționale ale UE și legislația internă, precum și a aspectelor reciproce de incidență și interferență, a apărut în momentul examinării cererii de concordat.

Analiza pornește de la premisa că art. 162 din Legea privind falimentul permite instanței, în evaluarea aspectelor din cerere care ar putea conduce la inadmisibilitatea acesteia, să notifice petiționarul, stabilind un termen pentru ca acesta să procedeze la completările și corecturile relevante, precum și la o audiere ulterioară, prin care să verifice, în cadrul unui interogatoriu încrucișat, cu participarea reprezentantului Ministerului Public, dacă problemele sunt persistente sau au fost eliminate.

Instanța a constatat că inițiatorul, printre sursele de patrimoniu de care ar fi putut beneficia procedura secundară pentru satisfacerea creanțelor creditorilor, a prevăzut și „un sprijin financiar din partea societății-mamă Blue Air Aviation S.A. pentru o anumită sumă de bani, care urma să fie acordată sub diferite forme și modalități. De asemenea, întrucât, în cadrul procedurii principale de concordat pentru deținătorii de creanțe negarantate mai mici de 5.000,00 EUR și pentru „creditorii pasageri” plasați în mod similar, pentru a asigura egalitatea de tratament pentru părțile aflate în dependență cu procedura secundară, planul a indicat, în plus față de cele 30 procente prevăzute pentru clasa III, pentru alocarea lor, achitarea de către „societatea-mamă” a diferenței în două tranșe, până la plata integrală.

Instanța a reținut, ca premisă, că, în speță, erau relevante două dispoziții ale Regulamentului (UE) 2015/848 al Uniunii, ambele situate în Capitolul III, care se referă la „procedura secundară de insolvență”, și în special la art. 34, potrivit căruia „efectele procedurii secundare de insolvență se limitează la bunurile debitorului situate pe teritoriul statului membru în care este deschisă procedura” și la art. 45 ulterior, potrivit căruia „orice creditor își poate înregistra cererea de admitere a creanței în procedura principală de insolvență și în orice procedură secundară de insolvență”.

În temeiul acestor dispoziții, trebuia să se considere că procedura secundară urmărea soluționarea dificultăților financiare care afectau același debitor care inițiase procedura principală la instanța de la locul sediului principal și ale cărui active trebuiau, așadar, să fie considerate ca o singură unitate la destinația lor pentru a satisface creanțele creditorilor săi, fără a se face distincție între cei care aparțin sediului principal și cei care aparțin sediului secundar.

Procedura secundară ar fi privit bunurile situate pe teritoriul statului în care este situat sediul secundar [și a căror enunțare analitică este prevăzută la art. 2 alin. (9) din Regulamentul (UE) 2015/848] și ar fi putut conduce la o eventuală devoluțiune preferențială a produsului valorificării acestora pentru satisfacerea creanțelor acelor creditori care, potrivit dreptului intern local, ar fi putut avea creanțe privilegiate, fără însă ca acest lucru să poată implica, în caz de insuficiență, abdicarea sau limitarea creanțelor lor, ceea ce ar fi putut, în orice caz, să fie repartizate în cadrul litigiului principal.

Prin urmare, existența unui sediu principal și a unei sucursale în legătură cu care, întrucât erau situate în state diferite ale Uniunii, ar fi fost inițiate proceduri de insolvență diferite, nu ar fi permis identificarea, pentru fiecare dintre acestea, a unei entități juridice debitoare distincte sau a unor active reciproce, reducând astfel, în mod corelativ, posibilitățile de satisfacere a creditorilor ale căror creanțe nu fuseseră legate decât de una dintre aceste forme de organizare a persoanei juridice.

Această diferență ar fi fost relevantă pentru limitările care, potrivit dreptului intern al fiecăruia dintre statele în cauză, ar fi putut condiționa valorificarea creanțelor, întrucât creanța, care în ordinea juridică a sucursalei beneficiază de un privilegiu în raport cu activele prezente pe teritoriul statului în care se deschide procedura secundară, nu putea beneficia de un rang preferențial similar în temeiul dreptului statului în care se desfășoară procedura principală, în care, cu toate acestea, posibilitatea clasificării sale în funcție de parametrii de clasificare relevanți nu ar fi putut fi exclusă.

Astfel, reieșea că autorul propunerii părea să fi luat în considerare în mod diferențiat din punct de vedere juridic, pe de o parte, partea care a inițiat procedura principală de concordat deschisă în România, iar pe de altă parte, partea care a inițiat procedura secundară, identificând, pentru fiecare, bunuri diferite și debitori corespunzători. Cu toate acestea, întrucât entitatea secundară nu are o subiectivitate autonomă proprie, diferită de cea a „societății-mamă”, rezulta, în consecință, că nu puteau fi identificate situații reciproce de împrumut/credit semnificative în mod autonom și relevante din punct de vedere juridic, care, în schimb, au fost scoase în evidență în formularea cererii de concordat, de natură să permită, în ceea ce privește procedura secundară, utilizarea lichidităților ca și cum ar fi o contribuție financiară a unui terț.

În plus, s-a observat că – astfel cum se poate deduce în mod clar din art. 45 din Regulamentul (UE) 2015/848, care prevede că „orice creditor își poate înregistra cererea de admitere a creanței în procedura principală de insolvență și în orice procedură secundară de insolvență” – creditorului din procedura secundară trebuie să i se garanteze un tratament cel puțin echivalent cu cel de care ar fi beneficiat în cadrul procedurii principale.

Având în vedere caracterul general și nespecific al propunerii în această privință, pentru ca această cerință ce condiționează legalitatea procedurii secundare să fie îndeplinită, era necesar ca ofertantul să fi furnizat informații suficiente cu privire la formele și la metodele de satisfacere a creanțelor pe care creditorii din procedura secundară le puteau obține în procedura principală, ținând seama, în ceea ce privește creditorii cu creanțe privilegiate, de posibilitatea de a-și afirma sau nu poziția preferențială în contextul procedurii străine, iar în ceea ce privește creditorii chirografari, de modul și calendarul satisfacerii creanțelor acestora.

Această evaluare a fost, de altfel, decisivă, întrucât, în procedura principală, autorul propunerii exclusese în mod clar creditorii italieni din procedură în calitate de destinatari exclusivi ai propunerii formulate în procedura secundară, iar o astfel de excludere ar fi putut fi considerată ca nefiind contrară normelor Uniunii dacă nu ar fi adus atingere drepturilor creditorilor locali.

Inițiatorul a procedat la modificări relevante ale propunerii de concordat și a precizat că:

– ținând seama de unicitatea juridică a întreprinzătorului care face propunerea, activele implicate în procedura secundară ar consta exclusiv din activele existente pe teritoriul statului în care se află sediul secundar;

– în conformitate cu ceea ce era prevăzut în mod expres în procedura principală română – care se afla în faza executivă ulterioară omologării – sucursala ar fi beneficiat de un aport de lichiditate, eșalonat în timp, în scopul declarat de „echivalare a tratamentului oferit creditorilor, indiferent de țara de reședință”; în plus, inițiatorul a realizat o evaluare analitică comparativă a tratamentului de care ar beneficia fiecare categorie de creditori în fiecare dintre cele două proceduri de insolvență (principală și secundară), în ceea ce privește natura creanței, posibilitatea calificării juridice a acesteia ca fiind preferențială sau negarantată, precum și procentele și termenele de satisfacere, oferind dovezi clare, în ceea ce privește creditorii care aparțin sucursalei, pentru preferința procedurii secundare față de o contraprestație alternativă pentru ei în cadrul procedurii principale.

Prin urmare, instanța a declarat deschisă procedura secundară a concordatului, observând, pentru ceea ce prezintă interes în prezenta cauză, că:

– având în vedere deschiderea anterioară a procedurii principale de către Tribunalul București, partea care înaintează propunerea având propria entitate secundară pe teritoriul statului italian, și-a consolidat competența teritorială în temeiul art. 3 alin. (2) și al art. 34 din Regulamentul (UE) 2015/848;

– starea de dificultate financiară a ofertantului, sub forma pre-insolvenței, a fost deja stabilită în procedura principală de concordat și, în conformitate cu dispozițiile art. 34 menționat anterior, nu trebuie revizuită în procedura secundară;

– administratorul din procedura principală, având anumite informații despre derularea procedurii secundare – luând în considerare faptul că planul relevant aprobat prevedea transferul de lichidități către procedura secundară – nu și-a exercitat competența de a-și asuma un „angajament” prevăzut la art. 36 din legislația comunitară, care ar fi putut reprezenta un obstacol în calea continuării procedurii secundare, în conformitate cu dispozițiile art. 38 de mai jos;

– cererea de concordat, în conformitate cu dispozițiile art. 34 și ale art. 3 alin. (2) din Regulamentul menționat, a luat în mod legitim ca punct de referință numai activele existente pe teritoriul statului italian, a căror valoare se ridica la 180.000,00 euro;

– solicitantul a furnizat o informații suficiente privind tratamentul de care ar fi putut beneficia fiecare creditor cu creanță născută în corelație cu sediul secundar dacă, făcând uz de opțiunea prevăzută în art. 45 din Regulamentul comunitar, și-ar fi declarat creanța în cadrul procedurii principale. Prin intermediul unui tabel comparativ, a subliniat condițiile mai favorabile recunoscute în procedura secundară, ca o consecință a validității și a efectivității procedurii secundare în dreptul intern (ale cărui norme sunt aplicabile în temeiul art. 7 din Regulament procedurii secundare); a cauzelor pre contencioase care, pe de altă parte, nu ar fi fost admise și aplicate în procedura principală de concordat. Autorul propunerii a subliniat că procedura secundară prevedea perioade de timp mai lungi pentru stingerea creanțelor prevăzute în planul de concordat decât cele stabilite în procedura principală (indicate ca fiind de 18 luni, cu posibilitatea de a le majora cu încă 12 luni pentru un total maxim de 30 de luni), observând totuși, în același timp, că acest lucru a fost corelat cu procente de plată mai mari decât cele care ar fi putut fi aplicate în contextul alternativ. O astfel de perspectivă, bazată pe date verificabile în mod obiectiv, a fost considerată convingătoare și acceptabilă.

Instanța a remarcat, de asemenea, în ceea ce privește aspectele transfrontaliere, că cererea de concordat a prevăzut că creanța aparținând Trezoreriei Statului, inițial de natură preferențială, după ce a fost retrogradată la statutul de negarantat din cauza absenței activelor asupra cărora garanția legală ar putea fi executată, astfel cum atestă un raport de expertiză sub jurământ, ar fi satisfăcută doar parțial și nu integral. Art. 182 din Legea privind falimentul stabilește că procentul de realizare și satisfacere preconizat nu poate fi inferior celui stabilit pentru creditorii cu creanțe similare.

Cu toate acestea, în cazul de față, propunerea de concordat a indicat plata integrală pentru creditorii chirografari cu creanțe care nu depășesc 5.000,00 euro; acest lucru s-a datorat existenței unei dispoziții similare în procedura principală deschisă și aprobată de Tribunalul București și a fost în posibil conflict cu dispozițiile stabilite pentru creditele fiscale negarantate și cu dreptul intern de referință.

Instanța a considerat că acest plan de concordat, deși aparent în contradicție cu dispoziția legislativă internă, ar trebui considerat legitim și corect, deoarece a fost impus prin punerea în aplicare a principiului par condicio omnium creditorum, care este principiul director al normelor Uniunii Europene privind insolvența transfrontalieră.

Astfel de precepte trebuie să fie imediat aplicabile pe teritoriul statului, cu respectarea dispozițiilor tratatelor fondatoare ale Uniunii Europene (în acest caz, art. 288 din TFUE) și, în cazul unui conflict cu legislația internă, acestea din urmă nu ar fi putut fi utilizate, având în vedere prevalența legislației europene (astfel cum a afirmat și Curtea de Casație, printre altele, în Hotărârea nr. 17966 din 1.09.09.2011); prin urmare, în temeiul unor astfel de principii de reglementare, ar fi trebuit să se excludă faptul că prevederea plății integrale a unei categorii de creditori, deși formal nu este în conformitate cu dispoziția art. 182 din Legea privind falimentul, dar în conformitate cu textul de reglementare unitar al monedei euro, ar fi putut determina, în parte, cauza lipsei de fezabilitate juridică a tranzacției cuprinsă în planul de concordat.

b) În prezent, din cauze legate de începutul războiului dintre Rusia și Ucraina, Blue Air Aviation a fost supusă procedurii de insolvență în România (martie 2023), în timp ce procedura secundară a concordatului din Italia a fost închisă (iulie 2023).

B. Cauza ASTALDI

Tribunalul de la Roma a soluționat un alt caz de insolvență, cu implicații transfrontaliere, care viza România. Cauza privea „Astaldi SPA”, o societate italiană cu sediul la Roma și care își desfășoară activitatea în mai multe state, printre care și România, unde, în anul 1998, a înființat o uzină cu aproximativ 600 de angajați, al cărei obiect principal de activitate era construirea de clădiri rezidențiale și nerezidențiale.

Cauza, similară cu ce s-a observat deja în ceea ce privește cauza „Blue Air Aviation S.A.”, se concentrează asupra legăturii dintre cererea promovată de Astaldi, de admitere în procedura de concordat preventiv în temeiul art. 161 din Legea privind falimentul și deschiderea procedurii de insolvență în România, unde societatea italiană are o sucursală.

Contextul juridic în care cererea de admitere la concordatul preventiv, ce s-a bazat pe participarea societății la un contract de achiziții publice în România, a fost cu siguranță ieșit din comun.

Procedura desfășurată în Italia a beneficiat de nedeschiderea unei proceduri secundare de insolvență în România, cu privire la care s-a pronunțat Tribunalul București.

Cu privire la acest aspect, trebuie amintit rezultatul acestei din urmă hotărâri, care, în scopul identificării competenței teritoriale, a avut ca obiect principal aplicarea Regulamentului (UE) 2015/848.

Procedura de insolvență aflată pe rolul Tribunalului București reprezintă un exemplu concret al aplicării directe a Regulamentului (UE) 2015/848, care a intrat în vigoare la 25 iunie 2015.

Principiul avut în vedere de legislația europeană, la care s-a referit judecătorul român în hotărârea Astaldi, este cel prevăzut la art. 3 alin. (1), potrivit căruia competența de a deschide procedura de insolvență a unei întreprinderi aparține instanței pe teritoriul căreia se află centrul intereselor principale ale debitorului.

Prin această dispoziție, legiuitorul european afirmă modelul teoretic al „universalității limitate”, caracterizat prin identificarea procedurii principale, deschise în locul în care societatea are COMI, și anume centrul intereselor principale ale debitorului, locul în care acesta își desfășoară activitatea în mod obișnuit, recunoscut de terți.

Tribunalul București a ajuns la concluzia că Astaldi SPA are centrul intereselor principale în Italia și un sediu în București, întrucât sediul din România nu a reprezentat niciodată în ochii creditorilor locul unde se exercitau controlul și administrarea afacerii, iar exercitarea puterii în acest loc constituia, în realitate, doar o parte din activitatea societății, al cărei centru de greutate este Italia.

Pornind de la această ipoteză importantă, Tribunalul București, respingând excepția de inadmisibilitate ridicată de Astaldi, a recunoscut inițial existența condițiilor pentru deschiderea unei proceduri secundare de insolvență în România, așa cum sunt reglementate de art. 38 și urm. din Regulament, și a închis apoi dosarul în urma renunțării creditorilor locali la cererile de deschidere a procedurii secundare formulate împotriva debitoarei.

Prin urmare, este clar că, în procedura concordatului, Curtea de la Roma nu a fost nicidecum împovărată de vreo formă de restricție sau limitare din partea jurisdicției române.

Cu toate acestea, este interesant de observat că, având în vedere deschiderea anterioară a procedurii „concordato preventivo” a Astaldi în Italia, în România ar fi putut fi deschisă doar o procedură secundară în sensul art. 3 alin. (3) din Regulamentul (UE) 2015/848.

Rezistența Astaldi față de ipoteza deschiderii unei proceduri secundare în România se datorează, probabil, dificultăților mai mari pe care le-ar fi întâmpinat societatea în gestionarea, în două țări diferite, a două proceduri de insolvență distincte, deși legate între ele, precum și dificultăților probabile pe care le-ar fi întâmpinat în continuarea contractelor de achiziții în curs de desfășurare în România.

Coordonarea între cele două situații, așa cum prevede legislația europeană, nu a pus probleme în ceea ce privește deschiderea procedurii italiene din două motive: în primul rând, pentru că aceasta a fost deschisă mai întâi în anul 2018, în conformitate cu art. 3 alin. (3) din Regulament, astfel încât Italia a fost aleasă ca jurisdicție pentru procedura principală de insolvență și, în al doilea rând, pentru că deschiderea procedurii secundare în România a suferit un recul în urma renunțării creditorilor locali.

Este evident că procedura în cauză reprezintă exact opusul cazului Blue Air Aviation S.A., pentru care problema coordonării transfrontaliere între proceduri s-a dovedit a fi mai complexă.

Acest lucru s-a datorat faptului că, în acel caz, Italia constituia sucursala secundară a unei societăți cu centrul intereselor principale în România, unde fusese inițiată procedura principală de concordat.

Într-adevăr, în cazul de față, normele de coordonare, deja menționate în cauza Blue Air Aviation S.A., cum ar fi, de exemplu, art. 38 din Regulament, care prevede că, atunci când instanța unui stat membru este sesizată cu o cerere de deschidere a unei proceduri secundare de insolvență, înainte de a decide deschiderea unei astfel de proceduri, trebuie să informeze imediat administratorul procedurii principale, pentru ca acesta să poată face uz de facultățile prevăzute la art. 36 din Regulament, nu au fost aplicate, datorită renunțării creditorilor la cererile formulate.

În acest sens, a se vedea și art. 19 din Regulament, potrivit căruia recunoașterea într-un stat membru (România) a hotărârii prin care a fost deschisă o altă procedură într-un alt stat (Italia) este o consecință a împrejurării că deschiderea procedurii principale produce efecte directe în statul în care se desfășoară procedura secundară.

Acest caz, deși caracterizat prin nedeschiderea procedurii secundare în România, evidențiază în mod plastic importanța adoptării Regulamentului european care, în orice caz, oferă operatorilor juridici și economici un cadru de o claritate absolută.

Pare oportun, în acest sens, să facem o scurtă mențiune despre un caz colateral care implică Astaldi SPA, o procedură de insolvență inițiată în Chile, stat în care compania multinațională avea un sediu secundar, care se afla deja în stare de insolvență, atât de mult încât creditorii chilieni au solicitat, în esență, deschiderea unei proceduri de faliment.

Această procedură ar fi implicat consecințe economice, juridice și privind reputația foarte grave pentru Astaldi, care a solicitat Tribunalului din Roma autorizarea de a începe negocierile pentru un plan de restructurare care să implice mai multe țări cu risc, printre care și Chile, unde nu este de conceput să se obțină recunoașterea unei proceduri de concordat italian, cu riscul ca creditorii să promoveze inițiative locale de recuperare silită a creanțelor lor.

Cu toate acestea, autorizația ar fi dus la o încălcare a par condicio creditorum, în favoarea creditorilor chilieni, care au cerut plata întregului credit în principal, cu o reducere doar în ceea ce privește dobânda.

Termenii acordului de restructurare prevedeau: a) plata integrală a părții principale a creanțelor Astaldi Chile; b) plata unei rate a dobânzii convenite cu creditorii de cel mult 6% (deoarece legislația chiliană nu prevede că suspendarea procedurii oprește cursul dobânzii); c) plata a 75% din creanțe și a dobânzii respective într-o perioadă de cel mult 35 de luni, prin rate lunare sau trimestriale; d) în cea de-a 36-a lună de la aprobarea acordului de restructurare a datoriilor, plata unei singure tranșe reprezentând 25% din principalul creanțelor și din dobânda respectivă; e) în cazul în care execuția de noi lucrări ar fi avut ca rezultat un activ contingent pentru Astaldi Chile, orice plată ar fi fost implementată prin intermediul unei actualizări extraordinare.

Curtea de la Roma, plecând de la principiul fundamental care guvernează sistemul insolvenței, ce se concentrează pe tratamentul egal al creditorilor în insolvență, a autorizat Astaldi să dea curs cererii chiliene, chiar dacă prețul plătit a fost acela de a trebui să se supună cererilor creditorilor chilieni, în detrimentul creditorilor italieni.

Această scurtă referire la situația din Chile este oportună în măsura în care descrie condițiile oneroase care pot caracteriza contextele străine în care riscul suportat de creditorii italieni este o consecință plauzibilă a nerecunoașterii in loco a efectelor concordatului italian sau a altor măsuri interne.

Acest lucru permite să se facă o paralelă cu contextul comunitar și să se sublinieze importanța asumată de Regulamentul european, în ceea ce privește eficacitatea dispozițiilor sale și funcția de coordonare pe care o îndeplinește în interiorul granițelor Uniunii.

Într-adevăr, în contextul chilian, calificat drept „de risc”, lipsește o reglementare cu aplicare teritorială directă și uniformă, capabilă să scaneze coordonarea între procedurile transfrontaliere, să identifice ordinea în care acestea ar trebui inițiate și, mai presus de toate, să protejeze par condicio creditorum. În consecință, sistemul juridic național este lipsit de mijloacele de apărare care pot stopa efectele acelor hotărâri străine sau ale acelor acorduri de restructurare care nu recunosc efectele concordatului încheiat în sistemul juridic național, deoarece, de exemplu, acesta este considerat ca fiind lipsit de caracter obligatoriu, cu consecința prejudicierii echilibrului par condicio creditorum și a formării patrimoniului.

Dimpotrivă, în cazul României și al tuturor statelor membre ale Uniunii Europene, există un regulament unificator (Regulamentul) care se aplică direct, la fel ca tratatele și directivele cu efect automat. Acest lucru se datorează forței pe care o are dreptul supranațional în sistemele juridice interne, față de care se află într-un raport monist, marcat de cedarea unor cote de suveranitate națională în vederea scopului superior care animă Comunitățile Europene.

Din forța ierarhică a dispozițiilor normative rezultă un „efect extensiv” pregnant care, deși în cazul Astaldi era foarte limitat ca urmare a renunțării la procedura secundară, apare cu forță în comparația cu contexte extraeuropene, precum cel chilian.

Revenind la cazul concret, se poate observa că, în urma renunțării la procedura secundară în România, cererea de accesare a procedurii italiene în temeiul art. 161 din Legea privind falimentul a avut ca punct central participarea societății la o procedură de achiziție tocmai în România. Drumul participării la procedura de achiziție publică a fost deschis tocmai prin combinarea măsurilor celor două autorități judiciare și a principiilor afirmate de Regulamentul european, care au permis rezolvarea prealabilă a aspectelor juridice care puteau să o împiedice.

În cererea depusă în temeiul art. 161 alin. (7) și al art. 186 bis alin. (4) din Legea privind falimentul, societatea, aflată deja într-o stare de criză economică, a solicitat admiterea la procedură pentru a continua procesul de atribuire a licitației și, în cazul unui rezultat pozitiv, pentru a semna contractul cu entitatea română contractantă, în acest caz Compania Națională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A., și a justificat validitatea creanțelor sale, invocând ca argument principal contractul public în curs de executare pe o durată de 5 ani.

Într-adevăr, obiectul procedurii de achiziție publică a fost atribuirea lucrărilor de proiectare și execuție a autostrăzii Sibiu-Pitești, pentru o sumă semnificativă care ar fi permis societății să dobândească un contract pentru perioada necesară pentru a menține cea mai înaltă categorie de certificare.

Conform evaluării instanței de faliment din Italia și pe baza elementelor anexate propunerii, formularea unui plan de concordat „going concern” a fost întemeiată, deoarece a fost susținută de ipoteze financiare și operaționale adecvate, în conformitate cu art. 160 din Legea privind falimentul.

Valoarea contractului în cauză, împreună cu alte cerințe de fiabilitate și conveniență, au permis instanței italiene să se pronunțe favorabil, în conformitate cu art. 168 bis alin. (3) din Legea privind falimentul, constatând că participarea la licitație părea funcțională față de planul menționat la art. 161 alin. (2) lit. e) din Legea privind falimentul.

Ca un corolar al cererii menționate mai sus, a fost depusă o cerere de autorizare la Tribunalul din Roma, pentru semnarea contractului de achiziție, care a fost acordată fără alte comunicări sau formalități către instanța română.

Avantajul economic și juridic general pentru toate părțile implicate este evident, având în vedere că societatea italiană a putut să își finalizeze participarea la licitația din România, iar Guvernul român a putut profita de oferta operatorului considerat cea mai avantajoasă contra parte, inclusiv în funcție de rapiditatea încheierii operațiunilor de atribuire a contractului.

7. Concluzii. Propuneri pentru îmbunătățirea cooperării judiciare internaționale în materie de insolvență transfrontalieră

Așa cum a subliniat cel mai recent doctrina, „Pentru prima dată într-un text european, Regulamentul 2015/848 include în mod expres obligația de cooperare a instanțelor judecătorești însărcinate cu procedurile de insolvență și face acest lucru atât în ceea ce privește debitorii individuali, împotriva cărora se deschid diferite proceduri de insolvență în diferite state membre, cât și în ceea ce privește cele care implică societăți aparținând unui grup. Predecesorul său, Regulamentul 2000/1346, a reglementat doar insolvența debitorilor individuali și, atunci când a stabilit obligațiile de cooperare între proceduri, le-a plasat exclusiv în sarcina practicienilor în insolvență, fără nicio referire la instanțe.

În acest sistem, împotriva fiecărui debitor individual se putea deschide o procedură unică pentru întreaga sa avere (procedură «universală») în statul membru în care se afla centrul intereselor principale (COMI) și una sau mai multe proceduri teritoriale în statele membre în care acesta avea un sediu. În cazul în care au fost deschise mai multe proceduri, Regulamentul 2000/1346 a stabilit obligații de cooperare și comunicare pentru practicienii în insolvență, fără a menționa obligații echivalente din partea judecătorilor sau a instanțelor, precum și anumite norme bazate pe premisa că procedurile teritoriale sunt subordonate procedurilor universale. Faptul că debitorul respectiv putea face parte și dintr-un grup de societăți nu era relevant în Regulamentul 2000/1346. Regulamentul 2015/848 menține acest sistem de distribuire a competențelor în ceea ce privește debitorul individual, dar introduce norme referitoare la insolvența grupurilor de societăți care trebuie aplicate alături de cele care afectează debitorii individuali. În reglementarea acestei chestiuni, Regulamentul 2015/848 optează pentru soluția care ar putea fi considerată cea mai conservatoare dintre toate cele luate în considerare atunci când se abordează aceste chestiuni în sfera internațională.

Lăsând la o parte teritorialitatea pură și orice posibilitate de concentrare procedurală și, bineînțeles, materială, aceasta stabilește un sistem în care fiecare societate din grup face obiectul unei proceduri de insolvență în statul în care este adecvat, în conformitate cu normele de competență internațională prevăzute la articolul 3, dar diferitele proceduri deschise trebuie să fie coordonate între ele pentru a permite o restructurare coordonată a grupului, orientată spre eficiența acestuia și respectând personalitatea juridică distinctă a fiecărui membru al grupului. În mod similar, cooperarea între practicienii în insolvență nu ar trebui să fie în detrimentul intereselor creditorilor în cadrul procedurilor individuale și ar trebui să urmărească obținerea unei soluții care să promoveze sinergia în cadrul grupului. Aceste norme privind cooperarea în domeniul insolvenței sunt o expresie concretă a obiectivului general al cooperării judiciare în materie civilă cu implicații transfrontaliere, care urmează să fie pus în aplicare de Uniunea Europeană, în conformitate cu articolul 81 din Tratatul privind funcționarea Uniunii Europene (TFUE).

În acest context, Regulamentul 2015/848 impune instanțelor să coopereze. Acesta nu este doar o simplă competență conferită instanțelor sau o expresie de bunăvoință menită să promoveze cea mai bună desfășurare posibilă a procedurilor internaționale, ci prevede că «o instanță în fața căreia se află în curs de soluționare o cerere de deschidere a unei proceduri de insolvență sau care a deschis o astfel de procedură cooperează cu orice altă instanță în fața căreia se află în curs de soluționare o cerere de deschidere a unei proceduri de insolvență sau care a deschis o astfel de procedură […]» (art. 42 din Regulamentul 2015/848).

Prin urmare, sarcina cooperării nu mai revine doar practicienilor în insolvență, așa cum se întâmpla în conformitate cu Regulamentul 2000/1346, ci judecătorii trebuie să coopereze între ei și cu practicienii menționați, în conformitate cu articolele 41-43 din Regulamentul 2015/848 pentru procedurile de insolvență privind debitorii individuali și cu articolele 56-58 pentru procedurile de insolvență privind societățile din același grup”^[82].

Cazurile judiciare care au implicat societăți care operează în Italia și România, aflate în proceduri de restructurare, demonstrează importanța cooperării internaționale în acest domeniu, nu numai între reprezentanții desemnați în procedură, ci și între instanțele specializate în materie de insolvență. Provocarea pentru viitor este ca autoritățile judiciare să devină din ce în ce mai conștiente de importanța cooperării și ca instanțele de insolvență să se familiarizeze cu instrumentele de coordonare a procedurilor deschise împotriva întreprinderilor multinaționale pe care le pune la dispoziție sistemul juridic european.

Astfel de instrumente, după cum s-a văzut, includ protocoalele de insolvență.

În paginile precedente s-a subliniat de mai multe ori utilizarea masivă a protocoalelor în practica internațională și, de asemenea, că acest instrument este deosebit de potrivit pentru restructurarea grupurilor și pentru menținerea continuității activității societăților din grup.

Dintr-o perspectivă generală se poate spune că astfel de acorduri reprezintă o piesă în plus a așa-numitului „drept contractual al insolvenței”, care ocupă din ce în ce mai mult spațiu în sistemul de insolvență, inclusiv la nivel european^[83]. În acest context, o mai bună familiarizare a judecătorilor din jurisdicțiile de drept civil cu astfel de instrumente de coordonare ar putea fi calea de a spori cooperarea judiciară internațională în această chestiune crucială.