Legea nr. 85/2014, un drum către maturitate

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

O altă chestiune nereglementată și supusă interpretării o reprezintă posibilitatea administratorului judiciar de a dispune achitarea creanțele curente atunci când dreptul de administrare a fost păstrat de către debitor. Deși conducerea activității și, implicit, efectuarea operațiunilor de gestionare a patrimoniului sub supravegherea administratorului judiciar sunt de esența menținerii dreptului de administrare de către debitor, pot exista situații care reclamă intervenția activă a practicianului în insolvență. Un exemplu grăitor este cazul în care, deși dreptul de administrare este păstrat, administratorul special a renunțat la mandat, generându‑se un vid de conducere la nivelul debitorului. Pentru a evita deschiderea falimentului generat de neachitarea creanțelor curente, administratorul judiciar ar putea să se substituie organelor de conducere în această atribuție și să efectueze plata?

Unde se termină atribuția de supraveghere și unde începe rolul activ al administratorului judiciar în procedură? Cât de puternic este zidul care înconjoară dreptul de conducere a activității de către societatea debitoare și cât de aproape trebuie să fie amenințarea falimentului pentru ca administratorului judiciar să i se permită intervenția în apărarea acestei fortărețe? Probabil că timpul ne va ajuta să găsim un răspuns.

B.5. Protecția creditorilor care dețin garanții asupra lichidităților debitorului

Încă de la apariția sa, scopul declarat^[10] al Legii nr. 85/2014 a avut și continuă să aibă o natură duală caracterizată prin dorința de a concilia interesele antagonice ale celor două tabere implicate în procedură: interesul creditorilor de a‑și recupera creanțele și cel al debitorului de salvare a afacerii.

Deși apare ca o soluție la problema dezechilibrelor iminente în desfășurarea activității lor de către profesioniști, procedura insol­venței, prin finalitatea sa, nu plasează de fiecare dată actorii principali – debitorul și creditorul – pe poziție de ega­litate. Acesta este motivul pentru care, în cuprinsul regle­mentării, urmare a dihotomiei acestui mecanism, există tendințe mai mult sau mai puțin evidente de favorizare fie a creditorului, fie a debitorului.

Ne punem acum problema în ce măsură art. 75 alin. (9)^[11], un text care aparent favorizează continuarea activității curente a debitorului, chiar cu sacrificarea intereselor imediate ale credi­to­rilor, își atinge cu adevărat scopul în practică. Constatăm, astfel, că legiuitorul acordă debitorului facilitatea de accesare a resurselor în vederea continuării activității curente în perioada de observație, prin permisiunea de a utiliza în acest scop sumele de bani care fac obiectul cauzelor de preferință, cu acordul creditorului titular al garanției. Mai mult decât atât, este permisă și depășirea obstacolelor care ar putea fi puse de către creditor în acest demers, prin trecerea peste refuzul acestuia și pre­zentarea în fața judecătorului‑sindic în vederea autorizării folosirii acestor sume de bani.

Chiar dacă până în acest punct pre­misele sunt în sensul acordării preva­lenței interesului debitorului, textul impune anumite limitări care în practică au aptitudinea de a răsturna raportul de forțe creat anterior. Este vorba mai exact despre condiția acordării unei protecții corespunzătoare creditorului titular al garanției peste al cărui acord se trece. Menită să compenseze prejudiciul astfel creat creditorului care își vede diminuate sumele de bani afectate ga­rantării creanței sale, protecția co­respun­zătoare poate intra în conflict cu intenția de reorganizare a activității debitorului.

Ce înseamnă această protecție și în funcție de care criterii este considerată corespunzătoare? Care este raportul dintre necesitatea protejării creditorului și intenția de redresare a debitorului? Legea nr. 85/2014 nu oferă lămuriri în acest sens, fapt care poate conduce la situații în care protecția corespunzătoare echivalează cu însăși garanția acordată inițial.

Exemplu: creditorul are o ipotecă pe creanțele pe care le are de încasat debitorul, iar debitorul își desfășoară activitatea curentă folosind lichiditățile încasate ca urmare a recuperării creanțelor. Creditorul vine și cere o protecție corespunzătoare, în cuantum egal cu valoarea lichidităților cheltuite de debitor. Dacă i se dă curs, practic, debitoarea nu mai dispune de lichidități pentru continuarea activității curente?

Protecția corespunzătoare înseamnă acordarea unui procent de 100% din valoarea creanțelor? O astfel de interpretare lipsește, de asemenea, și textul de aplicabilitate în scopul în care a fost creat, respectiv acela de a favoriza reorganizarea activității debitorului și de a susține redresarea acestuia.

B.6. Existența unui procent minim de creanțe pentru votarea planului de reorganizare

Insolvența a fost văzută mult timp ca o cale abuzivă de ștergere a datoriilor din pricina faptului că vechea reglementare permitea implementarea unui plan de o reorganizare care prevedea achitarea creanțelor doar în proporție ridicol de mică, atât timp cât valoarea distribuirilor era peste plățile dintr‑un eventual faliment. Într‑adevăr, dacă tot ce conta era numărul categoriilor de creanțe care aproba planul, iar nu valoarea crean­țelor, atunci creditorii nu erau încurajați real să susțină și, în definitiv, să creadă în reorganizare și în insolvență. Care mai este succesul reorganizării când societatea iese din insolvență după o tăiere a datoriilor în proporție de 95%? (caz real din practică).

Instituirea unui prag de minimum 30% din totalul valoric al masei credale și‑a propus să corecteze această deficiență. Dar este suficient? În fapt, demarcația între faliment și o reorga­nizare în care se plătesc doar 30% din datorii este sensibilă. Chiar dacă, pe hârtie, nici în faliment nu s‑ar putea achita mai mult, fiind avantajoasă reorganizarea care plătește și cu 1% mai mult decât în faliment, mentalul colectiv nu asociază un grad mic de recuperare a creanțelor cu un succes.

B.7. Grupul de societăți

Problematica grupului de societăți în contextul insolvenței solicită prudență și atenție în tratarea sa, având în vedere complexitatea și impactul efectelor pe care le generează. Fiind un fenomen în continuă expansiune la nivel mondial, dezvol­tarea acestor „conglomerate” economice, precum și funcțio­narea lor reclamă ajustarea la specificul fiecărei jurisdicții sub incidența cărora își desfășoară activitatea, sub aspect social, economic, juridic, dar și sub aspectul valorilor și principiilor promovate de fiecare stat. Astfel, urmând recomandările Comisiei Națiunilor Unite pentru Drept Comercial Internațional (UNCITRAL) referitoare la insolvența grupurilor de societăți, legiuitorul român a optat pentru adop­tarea principiului coordonării la nivel proce­dural în administrarea proce­durilor de insolvență ale societăților care fac parte dintr‑un astfel de grup.

În acest sens, la nivelul acestei abor­dări se observă facilitarea transmi­terii informațiilor care vizează operați­u­nile desfășurate în cadrul procedurii insolvenței uneia dintre societăți, cu implicații în procedurile privind cele­lalte membre ale grupului, precum și evitarea repetării anumitor demersuri. Se asigură, astfel, celeritatea proce­durilor și prin coordonarea termenelor procedurale, a adunărilor de creditori și judecarea dosarelor de către același judecător. Totodată, s‑a instituit obli­gația de colaborare între practicieni dacă aceștia sunt diferiți pentru fiecare societate debitoare și chiar posibi­litatea numirii aceluiași practician în insolvență cu impact direct asupra derulării procedurii și a coordonării strategiilor reflectate în planurile de reorganizare.

În numeroase cazuri, aprecierea obiectivă a șanselor de reorganizare a unei societăți insolvente sau, dimpotrivă, lichi­darea acesteia presupune o analiză globală a situației juridice și economice în care aceasta se află în mod efectiv, și nu doar aparent, situație care poate fi înțeleasă în mod corect numai prin parcurgerea unui proces de informare și colaborare orientat spre eficientizarea și reducerea duratei procedurii.

Instituirea unui astfel de mecanism este nou semn de progres, de deschidere, deși încă prudentă, înspre însănătoșirea și modernizarea mediului de afaceri.

C. Ariile care încă așteaptă inovații

Este mai bună o lege imperfectă decât lipsa totală a unei legi. Criticile pot fi substanțiale, însă sunt finite. Este incontestabil faptul că Legea nr. 85/2014 a încercat și a reușit concret să aducă îmbunătățiri reale cadrului de salvare a profesioniștilor aflați în impas. Bazându‑se pe bunele practici sau pe experiența altor state cu legislația din domeniu, Legea nr. 85/2014 a nivelat interesele contrare din procedură dintre debitor și creditori. Mai puțini participanți au putut arăta cu degetul spunând că legea favorizează anumite părți și lasă calea deschisă spre abuzuri de drept. Reglementarea este mai stabilă și promovează mai aprig principiul celei de‑a doua șanse. Așa se construiește încrederea, baza primară necesară oricărei reglementări.

Dar suntem unde ne‑am dorit să fim? Au mai rămas aspecte încă nereglementate, care ridică probleme în practică.

C.1. Obligațiile de mediu

Procedura colectivă nu reunește sub același stindard toate obligațiile falitei, ci doar pe cele care se traduc într‑o datorie monetară. Obligațiile de mediu sunt obligații de a face altele decât a plăti o sumă de bani, astfel că ele nu se înscriu la masa credală, fiindcă legea n‑a fost concepută cu o arhitectură globală, ci de nișă. Particularitatea ridică probleme serioase în practică: obligațiile de mediu nu sunt cuprinse în pasivul debitorului notat pe tabel, deși de nenumărate ori valoarea lucrărilor de ecologizare ce se impun a fi realizate depășește cu mult valoarea pasivului monetar înscris în tabelul de creanțe. Spre exemplu, un debitor nu poate intra în insolvență datorită obligațiilor de mediu nerealizate, deși acestea pot însuma milioane de lei (evaluarea lucrărilor de ecologizare), iar în contrapartidă, un debitor se poate reorganiza cu succes și ieși din insolvență cu obligații de mediu superioare întregului pasiv acoperit^[12].

În contextul actual, în care Comisia Europeană deschide proceduri de infringement împotriva României din pricina poluării^[13], chestiunea obligațiilor de mediu în insolvență devine tot mai stringentă. În majoritatea cazurilor, practicianul este pus cu spatele la zid de o legislație specială formată din O.U.G. nr. 195/2005 și O.U.G. nr. 68/2007, care impune ca obligațiile de mediu să fie îndeplinite cu prioritate, și Legea nr. 85/2014, care nu oferă pârghii pentru realizarea acestui deziderat. UNPIR a propus soluții de tipul existenței posibilității unităților administrativ‑teritoriale de a lua în proprietate terenurile cu obligații de mediu care depășesc valoarea de piață a bunurilor, însă o rezolvare concretă încă trenează.

C.2. Obligațiile curente

Problema obligațiilor de mediu constituie preambul pentru o problemă și mai vastă: tratamentul obligațiilor curente în insolvență. Fie că sunt obligații monetare sau obligații simple de a face, creanțele curente nu beneficiază de o ordine de plată. Cele anterioare au parte de previzibilitate și siguranță din acest punct de vedere, ierarhiile stabilite la art. 159 și art. 161 din Legea nr. 85/2014 conferind aceste atribute. Obligațiile simple de a face nu sunt cunoscute la deschiderea procedurii, în timp ce creanțele curente se achită „conform documentelor din care rezultă”. Această ordine de plată discreționară generează reale dificultăți în practică.

În faliment, apariția unei noi creanțe curente generează adesea motive de dispută. Fie că vorbim de taxe și impozite, de o amendă neprevăzută sau de o obligație de ecologizare, fiecare participant pretinde prioritate. Iar textele nu par să reglementeze în mod neechivoc disputele, motiv pentru care încă există jurisprudență neunitară privind modalitatea de plată a creanțelor curente în faliment.

În observație, când dreptul de administrare este păstrat, instituirea unei ierarhii de plată a creanțelor curente ar putea să fie văzută drept o ingerință în activitatea debitorului. Într‑adevăr, ce business as usual ar mai fi dacă legea i‑ar dicta administratorului special cum să efectueze plățile? Apoi, știe legea mai bine cum să fie administrată activitatea? Sau poate practicianul în insolvență?

C.3. Administratorul judiciar

Denumit pompos drept manager de criză, pregătirea reală a practicianului în insolvență nu reflectă real acest atribut. În fapt, aproape în unanimitatea cazurilor, administratorul judiciar cu­noaște mult mai puține despre managementul unei afaceri concrete decât fostele organe de conducere. Astfel că suprave­gherea pretinsă de la practicianul în insolvență se transformă într‑o verificare formală a actelor debitorului propuse a se desfă­­șura în perioada de observație, fără sfaturi de business reale.

În fapt, astăzi nici nu există premisele separării și profe­sionalizării administratorilor judiciari. Nu există un corp al practicienilor în insolvență specializați în reorganizări și un corp al practicienilor specializați în falimente. Asta deși cele două proceduri sunt diametral opuse și impun competențe diferite. Puntea de legătură este că o reorganizare gestionată lacunar se transformă mereu într‑un faliment. Iar cu școala compusă din 95% falimente, rezultatele practicienilor care învață management și reorganizare din mers nu pot încuraja procentul de reorganizări.

C.4. Procedurile de preinsolvență

Trecând în grabă peste lacune punctuale ale Legii nr. 85/2014, cum ar fi testul creditorului privat, excluderea profesiilor liberale de la aplicare, competența limitată a judecătorului‑sindic în a soluționa acțiuni comune care au ca obiect bunurile debitorului (evacuare, predare bunuri reținute abuziv), dacă ne desprindem ochii de la manualul deficiențelor din insolvență, nu putem să nu vedem curiozitatea generală: de ce insolvență, când există preinsolvență?

Nimeni nu folosește mandatul ad‑hoc și concordatul preventiv, aceste proceduri fiind mai populare în cărțile de doctrină și articolele de specialitate decât în dosare șnuruite înregistrate efectiv pe rolul Tribunalului. De ce?

D. Concluzii

Încrederea în procedurile judiciare de salvare a întreprinderii este furată de supra‑încrederea antreprenorilor în propriile forțe. „De ce să‑mi spună cineva ce să fac, când eu știu mai bine?”. Dificultatea financiară sau starea de insolvență nu înseamnă datorii declarate de 40.000 lei. Adesea, sunt de milioane. Ceva îl determină pe debitor să întârzie momentul la care cere ajutor. Când este deschisă procedura insolvenței, cu dorințe de reorganizare, se constată că este prea târziu: medicul constată că bolnavul se află în comă și nu există șanse reale ca după o zi de spitalizare să‑l facă apt să alerge la maraton.

Apoi, dacă reușim să‑l convingem pe suferind să realizeze că are nevoie mai repede de ajutor, ce îmbunătățiri putem aduce aparaturii medicale, astfel încât să se accelereze însănătoșirea falitului? Oricât de modernă este tehnica în prezent, este nevoie de o permanentă adaptare pentru a ține cont de provocările continue. Chiar dacă pe parcursul articolului am reușit să identificăm probleme punctuale, calibrarea excepțiilor ar trebui să țină în continuare cont de existența principiilor insolvenței.

Modificările la Legea nr. 85/2014 n‑ar trebui să se facă ținând cont de situații particulare și de contexte de moment. Dincolo de mecanismele specifice, insolvența e o metodă de recuperare colectivă a datoriilor, care încearcă să împace cât mai echitabil interesele contrare ale creditorilor cu cele ale debitorului. Acesta din urmă dorește o șansă la reorganizare, pe când cei dintâi își vor banii cât mai repede. Nemulțumirile sunt inerente, însă maturizarea nu poate avea loc decât renunțând la disputele de moment și privind imaginea tabloului complet.