Cum a devenit abuzul în serviciu cea mai frecventă infracţiune de corupţie

Asemenea norme incomplete, denumite în literatura de specialitate norme-cadru sau norme în alb, deși intră în vigoare deși în vigoare la data publicării lor în Monitorul Oficial al României, sau la data arătată în cuprinsul lor, deoarece își complinesc conținutul prin indicarea în norme ulterioare a conduitelor sociale interzise, pentru fiecare modalitate de săvârșire a infracțiunii, incriminarea va opera doar de la data intrării în vigoare a legii complinitoare, și nu de la data intrării în vigoare a normei‑cadru, fapt care afectează grav previzibilitatea normei de incriminare, lăsând loc erorii asupra normei de drept extrapenal, care în redactarea actualului Cod penal constituie o cauza de neimputabilitate, de care însă judecătorii sunt prea puțin dispuși să țină seama de ea invocând mereu principiul nemo censetur ignorare legem (nimeni nu se poate apăra cu necunoașterea legii), deja perimat în contextul actualului Cod penal, în care art. 30 alin. 4 C. pen. prevede expres că nu constituie infracțiune fapta prevăzută de legea penală săvârșită de persoana care, în momentul comiterii acesteia se afla în eroare din cauza necunoașterii unei dispoziții legale extrapenale.

De mult timp ne-am exprimat în sensul că folosirea normelor în alb conferă flexibilitate sistemului normativ, utilizarea lor în domeniul penal este nerecomandabilă, deoarece deschide calea unei delegări legislative în domeniul penal unor autorități statale care nu au competențe în domeniul penal, organizarea și exercitarea unor profesii putând fi făcute prin ordonanțe ale Guvernului, regulamente ori statute profesionale. Completarea normei penale cu asemenea dispoziții extrapenale lezează grav principiul legalității incriminărilor, motiv pentru care am opiniat în sensul nefolosirii în domeniul penal a unor asemenea tehnici legislative de incriminare^[29].

În condițiile în care prin incriminarea oricărei acțiuni sau inacțiuni de încălcare a atribuțiilor de serviciu sau de îndeplinire defectuoasă a acestora, orice faptă constituie infracțiune se încalcă principiul potrivit căruia soluția penală este ultima ratio, recurgându-se la ea numai în măsura în care este necesară într-o societate democratică și sancțiunea este proporționala cu încălcarea care a determinat luarea acesteia.

În considerentele deciziei nr. 405/2016 Curtea reține că principiul potrivit căruia soluția penală este ultima ratio „trebuie interpretat ca având semnificația că legea penală este singura în măsură să atingă scopul urmărit, alte măsuri de ordin civil, administrativ etc. fiind improprii în realizarea acestui deziderat”, sau că „din perspectiva principiului „ultima ratio” în materie penală, nu este suficient să se constate că faptele incriminate aduc atingere, de gravitate, care să justifice sancțiunea penală”.

Dacă valoarea considerentelor deciziilor Curții Constituționale se răsfrânge nu numai asupra dispozitivului acesteia, ci și asupra activității de legiferare nu se poate justifica incriminarea oricărei încălcări a atribuțiilor de serviciu ca infracțiune câtă vreme mijlocele oferite de legislația muncii (recuperarea prejudiciilor, desfacerea contractului de muncă etc. sau a celor de drept administrativ (anularea actului, atragerea răspunderii materiale a funcționarului) constituie o reacție adecvată și proporțională în raport cu o anumită valoare a pagubei.

Fără existența unui limite valorice de la care fapta constituie infracțiune, legiuitorul penal a eliminat practic din sfera mijloacelor legale răspunderea materială și disciplinară a funcționarilor.

În aceeași decizie Curtea reține că: „Curtea reține că, deși, în principiu, Parlamentul se bucură de o competență exclusivă în reglementarea măsurilor ce țin de politica penală a statului, această competență nu este absolută în sensul excluderii exercitării controlului de constituționalitate asupra măsurilor adoptate. Astfel, Curtea constată că incriminarea/dezincriminarea unor fapte ori reconfigurarea elementelor constitutive ale unei infracțiuni țin de marja de apreciere a legiuitorului, marjă care nu este absolută, ea fiind limitată de principiile, valorile și exigențele constituționale. În acest sens, Curtea a statuat că legiuitorul trebuie să dozeze folosirea mijloacelor penale în funcție de valoarea socială ocrotită, Curtea putând cenzura opțiunea legiuitorului numai dacă aceasta contravine principiilor și exigențelor constituționale”.

Nu s-ar putea susține că incriminarea oricărei încălcări a atribuțiilor de serviciu care cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice trebuie pedepsită cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică”, deoarece în mod flagrant aceasta ar contraveni prevederilor art. 53 alin. 2 din Constituție, nefiind necesară într-o societate democratică și sancțiunea este disproporționată în raport cu inculcarea care a determinat luarea acesteia.

Exemplele din practica jurisdicțională a altor curți constituționale (Lituania, Portugalia, Ungaria) regăsite în cuprinsul deciziei amintite justifică o reexaminare a normei de incriminare prevăzută de art. 297 C. pen. raportat la prevederile art. 53 alin. 2 din Constituția României.

De altfel Curtea constată că: „în prezent, orice acțiune sau inacțiune a persoanei care se circumscrie calităților cerute subiectului activ, indiferent de gravitatea faptei săvârșite, poate intra în sfera normei de incriminare. Această constatare determină Curtea să aibă rezerve în a aprecia că aceasta a fost voința legiuitorului când a incriminat fapta de abuz în serviciu. Aceasta cu atât mai mult cu cât Curtea constată că legiuitorul a identificat și reglementat la nivel legislativ extrapenal pârghiile necesare înlăturării consecințelor unor fapte care, deși, potrivit reglementării actuale se pot circumscrie săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu, nu prezintă gradul de intensitate necesar aplicării unei pedepse penale”.

Desigur că fost voința legiuitorului când a incriminat fapta de abuz în serviciu nu a fost aceasta dacă încă la vremea legiferării Codului penal din 1968 exista un prag valoric sub care fapta nu constituia infracțiune.

Curtea constată că: „analizând comparativ reglementarea infracțiunii de abuz în serviciu cu dispozițiile legale expuse mai sus, ce instituie alte forme ale răspunderii decât cea penală, Curtea reține că, deși nu sunt identice, acestea se aseamănă într-o măsură care determină posibilitatea ca în cazul săvârșirii unei fapte să poată fi incidentă atât răspunderea penală, cât și alte forme de răspundere extrapenală, cum este cea disciplinară, administrativă sau civilă. Aceasta este posibil, având în vedere că, astfel cum s-a arătat, legiuitorul nu a precizat necesitatea existenței unei anumite valori a pagubei sau a unei anumite intensități a vătămării rezultate din comiterea faptei”.

 De asemenea: „Curtea observă că noțiunea de „act”, folosită de legiuitor în cuprinsul reglementării infracțiunii de abuz în serviciu, nu este circumstanțiată la o anumită natură a acestuia. Astfel, Curtea observă că această noțiune poate fi interpretată fie în sensul de act material realizat de o persoană, fie de act juridic normativ, definit ca izvorul de drept creat de organe ale autorității publice, învestite cu competențe normative (Parlament, Guvern, organe administrative locale), fie ca act al puterii judecătorești. Din această perspectivă, Curtea observă că modalitatea de interpretare a noțiunii de „act” poate determina o aplicare a legii care, într-o anumită măsură, interferează cu proceduri judiciare reglementate de legiuitor în mod expres printr-o legislație distinctă de cea penală, cum ar fi procedura excepției de nelegalitate sau procedura căilor de atac împotriva hotărârilor judecătorești.

80. În concluzie, Curtea reține că sarcina aplicării principiului „ultima ratio” revine, pe de-o parte, legiuitorului, iar, pe de altă parte, organelor judiciare chemate să aplice legea. Astfel, Curtea apreciază că responsabilitatea de a reglementa și aplica, în acord cu principiul anterior menționat, prevederile privind „abuzul în serviciu”, ține atât de autoritatea legiuitoare primară/delegată (Parlament/Guvern), cât și de organele judiciare – ministerul public și instanțele judecătorești –, indiferent dacă subiectul activ este acuzat conform unor reguli speciale de acuzare sau unor proceduri penale ordinare.

Toate aceste considerente ale Curții Constituționale nu au putut convinge legiuitorul să reformuleze norma de incriminare, cearta politicianistă prevalând asupra nevoilor de modernizare a legislației

X. Ce-i de făcut? („Что делать?”, după Cernîșevschi^[30])

Un distins jurist exprima într-o postare pe blogul său: „Ca să fiu sincer, eu aș abroga acel text. Cu totul, nu cu 200.000 lei sau orice alte sume”^[31].

O măsură atât de radicală nu se poate lua deoarece am semnat totuși niște tratate, dar am putea să ne așezăm în rândul celorlalte țări europene și să redefinim abuzul în serviciu așa cum ne cere Adunarea Parlamentară a Consiliului Europei prin Rezoluția nr. 1950(2013) în aplicarea recomandărilor Comisiei de la Veneția

Abuzul în serviciu ar putea fi fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, cu intenția de a obține un beneficiu material ilicit pentru sine sau pentru altul, abuzează de funcția sa oficială, depășește limitele atribuțiilor sale sau nu își îndeplinește îndatoririle prevăzute de lege sau de ordonanțele Guvernului și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor fundamentale ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică, dacă fapta nu constituie o altă infracțiune mai gravă.

Avantajul unei asemenea incriminări ar fi acela că nu mai pune în discuție valoarea pagubei cauzate altei persoane deoarece fapta fiind comisă în scopul de a obține un beneficiu material ilicit pentru sine sau pentru altul este indiferentă valoarea pagubei și paguba produsă terțului nu se poate confunda cu folosul urmărit pentru sine sau pentru altul.

Această definiție ar duce la abrogarea art. 13² din Legea nr. 78/2000 și revenirea abuzului în serviciu acolo unde îi este locul printre infracțiunile de serviciu.

Dacă se preferă ca forma amintită mai sus să corespundă unei variante agravate a infracțiunii atunci forma tip (de bază) ar trebui să limiteze valoarea pagubei până la care fapta nu constituie infracțiune.

După modelul altor coduri abuzul în serviciu ar putea fi în acest caz: fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, cu intenție abuzează de funcția sa oficială, depășește limitele atribuțiilor sale sau nu își îndeplinește îndatoririle prevăzute de lege sau de ordonanțele Guvernului și prin aceasta cauzează o pagubă mai mare de (10/100/200 salarii minime pe economie) ori o vătămare a drepturilor fundamentale ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepsește cu închisoarea de la … la … ani sau amendă și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică, dacă fapta nu constituie o altă infracțiune mai gravă.

Salariul minim avut în vedere pentru aplicarea prevederilor amintite este cel prevăzut de legea în vigoare la data comiterii faptei

Ca variantă asimilată ar trebui incriminată fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, îngrădește exercitarea unui drept al unei persoane ori creează pentru aceasta o situație de inferioritate pe temei de rasă, naționalitate, origine etnică, limbă, religie, sex, orientare sexuală, apartenență politică, avere, vârstă, dizabilitate, boală cronică necontagioasă sau infecție HIV/SIDA.

Rămâne desigur varianta agravată a infracțiunii atunci când aceasta a avut consecințe deosebit de grave.

Propunerile de mai sus pot fi un început pentru elaborarea unei norme de incriminare a abuzului în serviciu, care să se despartă de originea sa comunistă și să răspundă cerințelor europene.

Nu știu dacă cineva o va citi măcar, necum să o aducă în atenția forului legislativ, dar sunt sigur că avatarurile infracțiuni de abuz în serviciu nu vor înceta odată adoptată noua definiție a infracțiunii, propusă prin proiectul legii de modificare a Codului penal.

Prea abuzăm de abuzul în serviciu!