Cum a devenit abuzul în serviciu cea mai frecventă infracţiune de corupţie

I. Cum stăm

În condițiile în care orice neîndeplinire a atribuțiilor de serviciu sau îndeplinirea lor defectuoasă, dacă a produs o pagubă, oricare ar fi aceasta, constituie fie infracțiunea de abuz în serviciu fie neglijență în serviciu, s-a ajuns la o blocare a sistemului administrativ-birocratic; nimeni nu mai semnează nimic sau semnează numai după o multitudine de alte avize și aprobări, ori mai simplu, practicând fuga de răspundere, cei care pot, recurg la sistemul delegării de competențe către cei din subordine.

Descurcă-te române!

În contextul unor incriminări cu caracter atât de general ca cele prevăzute în art. 297 și 298 din actualul Cod penal, mai este soluția penală ultima ratio așa cum se cere într-un stat de drept în care restrângerea drepturilor (și pedeapsa este o asemenea restrângere) poate fi dispusă numai dacă este necesară într-o societate democratică și numai dacă măsura este proporțională cu situația care a determinat-o?

În ce fel de stat de drept ne aflăm?

 II. Cum am stat

Sigur, mulți vor spune că abuzul în serviciu se regăsește și în cuprinsul codurilor 1864 din 1936 și în cel din 1968 și deci ar exista o continuare în activitatea de legiferare.

Nimic mai fals!

Primul nostru Cod penal din 1864 (de ce nu l-am denumi Codul Cuza?) în Titlul III Capitolul II intitulat „Crime și delicte comise de funcționari publici în exercițiul funcțiunii lor” incrimina abuzul de putere în contra particularilor și separat în contra interesului public. Statul ocrotea cetățeanul dar și interesul public de abuzul funcționarilor publici, nu relațiile de serviciu.

Vom reda conținutul acestor minuțioase reglementări pentru frumusețea exprimărilor, pe care mulți care fac trimitere la ele nu le-au citit:

1. Abuz de putere în contra particularilor

Art. 147. – Ori-ce funcționar administrativ sau judecătoresc va abuza de puterea ce-i dă calitatea sa, spre a sili pe nedrept pe o persoană a face sau a suferi un act, sau a se abține de la dânsul, se va pedepsi cu închisoare de la o lună până la doi ani și se va putea încă declara necapabil de a ocupa funcțiuni publice de la un an la trei.

Art. 148. – Ori-ce funcționar care, în exercițiul sau cu ocaziunea funcțiunii sale, va maltrata prin ofense orale pe o persoană, se va pedepsi cu închisoare până la șase luni.

Acel funcționar se va putea încă declara incapabil de a ocupa funcțiuni publice de la un an la trei.

Art. 149. – Ori-ce funcționar care, afară din cazurile și formele prevăzute de lege, va aresta sau va ordona a se aresta o persoană, sau care va prelungi într-un mod ilegal ținerea ei la închisoare, se va pedepsi cu închisoare de la trei luni până la doi ani și se va putea încă declara de incapabil, de la un an până la trei, de a ocupa funcțiuni publice.

Dacă arestarea ilegală a ținut mai mult de trei zile, minimul pedepsei va fi de patru luni și se va declara incapabil de a mai ocupa funcțiuni publice de la un an la trei ani.

Dacă arestarea ilegală va ține mai mult de o lună, osânda va fi de doi ani închisoare.

În aceste din urmă 2 cazuri, funcționarul va pierde și dreptul la pensiune.

Art. 150. – Ori-ce funcționar care, în instrucțiunea cauzelor corecționale ori criminale, va fi întrebuințat sau va fi ordonat a se întrebuința cazne, spre a sili pe bănuiți a face mărturisiri sau declarațiuni, se va pedepsi cu doi ani închisoare, fără a se apăra prin acesta de alte pedepse mai mari, pentru lovituri sau răniri prevăzute de lege.

 Art. 151. – Ori-ce funcționar administrativ sau judecătoresc, ori-ce ofițer de justiție sau de poliție, ori-ce comandant sau agent al forțelor publice, care se va introduce, în a sa calitate, în domiciliul unui cetățean, în contra voinței acestuia, afară din cazurile prevăzute de lege și fără formalitățile ce ea prescrie, se va pedepsi cu închisoare de la cincisprezece zile până la trei luni și cu o amendă de la 50 până la 1000 lei), având-se însă în vedere aplicarea § 2 de la art. 99.

Ori-ce particular, care, prin amenințări sau mijloace silnice, se va fi introdus în domiciliul unui cetățean, se va pedepsi cu închisoare de la cincisprezece zile până la trei luni și cu amendă de la 50 până la 500 lei.

Art. 152. – Ori-ce judecător sau autoritate judecătorească, ori-ce administrator sau autoritate administrativă care, sub pretext de tăcere sau de nedeslușire a legii, va denega dreptatea ce este dator părților ce-i vor fi cerut-o, și care va fi stăruit în denegarea sa, chiar în urmă de prevestirile sau ordinele ce va fi primit de la superiorii săi competenți, se va putea urmări și pedepsi cu amendă de la 100 până la 1000 lei, și se va declara necapabil de a ocupa funcțiuni publice de la un an până la trei ani.

Art. 153. – Ori-ce funcționar, care va executa o pedeapsă ce nu a fost pronunțată de judecată sau care o execută peste măsura prevăzută de judecată, se va pedepsi cu închisoarea până la doi ani.

Art. 154. – Ori-ce funcționar însărcinat cu urmărirea crimelor sau cu executarea pedepselor care, cu scop de a sustrage pe un individ de la o pedeapsă legale, nu va urmări crima sau delictul, sau care nu execută pedeapsa pronunțată, ori execută o pedeapsă mai mică decât cea pronunțată de judecată, se va pedepsi cu închisoarea până la doi ani sau cu amendă de la 100 până la 3000 le) și se va declara incapabil, de la un an până la trei ani, de a ocupa funcțiuni publice.

Art. 155. – Ori-ce funcționar care, de la sine, în contra legei, fără competență și fără a mijloci o hotărâre a autorității competente, va deposeda pe un particular, se va pedepsi cu închisoarea până la doi ani și se va declara incapabil de a ocupa funcțiuni publice de la un an până la trei ani.

Art. 156. – Ori-ce supresiuni, ori-ce deschidere de scrisori încredințate la poștă, făcută sau înlesnită de vre-un funcționar sau agent al guvernului, ori al administrațiunei poștelor, se va pedepsi cu închisoarea până la doi ani și cu amendă de la 50 până la 500 lei).

Culpabilul se va declara necapabil de a ocupa funcțiuni publice de la un an la doi ani.

Art. 157. – Ori-ce funcționar superior care, prin amăgire, va face pe subordonații săi de a comite o crimă sau un delict în exercițiul funcției lor, sau care, cunoscând asemenea crime sau delicte din partea subordonaților săi, le tolerează, se va pedepsi cu pedeapsa aplicabilă acelor crime sau acelor delicte.

 2. Abuz de autoritate în contra lucrului public

 Art. 158. – Ori-ce funcționar public, ori-ce agent sau însărcinat al guvernului, de ori-ce grad sau stare, care va cere sau va ordona va face a se cere sau a se ordona mișcarea sau întrebuințarea forței publice în contra execuțiunei unei legi, în contra percepțiunei unei contribuțiuni legale, sau în contra execuțiunei unei ordonanțe sau mandat al justiției, sau în contra ori-cărui alt ordin a autorității legitime, se va pedepsi cu recluziunea; iar dacă o asemenea cerere sau ordine a izbutit a se și pune în lucrare și a produce efect, pedeapsa va fi maximul recluziunii.

Art. 159. – Pedeapsa hotărâtă în articolul de mai sus nu va înceta de a se aplica la funcționarul, agentul sau însărcinatul ce va fi săvârșit asemenea infracțiune din ordinea mai marilor săi, afară numai dacă acest ordin se va fi dat de către acei mai mari, în cazuri de a lor competență și pentru acel care funcționar sau agent era dator să arate supunere de ierarhie.

Atunci se vor supune la pedeapsa hotărâtă în acel articol acei mai mari, cari vor fi fost cei dintâi a da asemenea ordine.

Art. 160. – Dacă, în urma acelor ordine sau cereri, vor naște alte crime supuse la pedepse mai mari decât cele exprimate la art. 158, aceste pedepse mai mari se vor aplica funcționarilor, agenților sau însărcinaților culpabili de asemenea ordine sau cereri.

 Codul penal din 1936 denumit, fără nici un merit, decât că a fost promulgat prin decret regal, Codul penal Carol al II-lea, inspirat de Codul penal Rocco, un cod de sorginte mussoliniană, incrimina abuzul de putere (art. 245), abuzul de autoritate (art. 246) și excesul de putere (art. 247), dar niciuna dintre aceste incriminări nu avea un caracter atât de general ca cel prevăzut de art.297 din actualul Cod penal, care se vrea a fi codul penal al unui stat de drept, nu unul de inspirație totalitară precum Codul penal Carol al II-lea.

Abuzul de putere (art. 245) exista atunci când „funcționarul public care, uzurpând o atribuțiune, sau abuzând de puterea sa legală, sau depășind limitele competinței sale, ori nesocotind sau violând formalitățile prescrise de lege, ori abătându-se în orice alt mod de la îndatoririle inerente funcțiunii sale, săvârșește un act pe care legea nu-l consideră infracțiune, în scopul de a procura cuiva, pe nedrept, vreun folos sau de a-i cauza o păgubire de orice fel, comite delictul de abuz de putere și se pedepsește cu închisoare corecțională de la 6 luni la 2 ani și interdicție corecțională de la unu la 3 ani”.

Abuzul de autoritate (art. 246) exista atunci când „funcționarul public care, fără just motiv, face uz de forța armată, întru cât acest fapt nu ar constitui o infracțiune mai gravă, sau în urma lui nu s-ar fi produs vreo infracțiune mai gravă, comite delictul de abuz de autoritate și se pedepsește cu închisoare corecțională de la unu la 3 ani și interdicție corecțională de la unu la 3 ani”.

Excesul de putere (art. 247), exista atunci când „funcționarul public care, aparținând unei anumite puteri în stat, face, pe nedrept, acte ce intră în atribuțiile altei puteri, sau prin orice mijloace împiedecă, zădărnicește sau îngreunează exercițiul funcțiunilor acesteia, comite delictul de exces de putere și se pedepsește cu închisoare corecțională de la 6 luni la 2 ani și interdicție corecțională de la unu la 2 ani”.

Nici vorbă de incriminarea oricăror încălcări ale atribuțiilor de serviciu. Legea era clară și previzibilă, conduita nelegală era circumscrisă unor acțiuni precis determinate. Nu orice încălcare a atribuțiilor de serviciu constituia o infracțiune ca în actualul Cod penal.

 III. Cum am ajuns aici

Primul cod al capitalismului socialist de stat, din 1968 (nu era Statul deținătorul întregului capital?) nu putea sa tolereze păgubirea „averii întregului popor” și a găsit de cuviință să incrimineze printr-o normă incompletă (normă cadru) orice faptă a „funcționarului public, care, în exercițiul atribuțiilor sale de serviciu, cu știință, nu îndeplinește un act ori îl îndeplinește în mod defectuos și prin aceasta cauzează o tulburare însemnată bunului mers al unui organ sau al unei instituții de stat ori al unei alte unități socialiste sau o pagubă patrimoniului acesteia” ca abuz în serviciu contra intereselor obștești. (art. 248)

Dacă în vechile reglementări faptele erau calificate ca abuzuri în contra interesului public sau privat, legiuitorul ocrotind atât cetățeanul cât și interesul public împotriva abuzurilor funcționarilor, înglobarea acestor infracțiuni sub titlul de infracțiuni de serviciu evocă mai degrabă neîncrederea statului în toți ei care lucrau pentru el, fie ca funcționari publici, fie „alți salariați”, calificare eufemistică pentru „clasa muncitoare” pe care nu o putea considera înclinată spre a comite infracțiuni.

Interpretată extensiv (in mala parte) de doctrina penală și de instanțele de judecată, fapta se considera comisă în exercițiul atribuțiilor de serviciu dacă atribuția respectivă se regăsea în hotărâri de guvern, norme de aplicare a legii, regulamente de ordine interioară, norme tehnice și în ultimă instanță în fișa postului care de regulă se termina stereotip: „îndeplinește orice alte sarcini încredințate de conducătorul locului de muncă^[1]”.

Era o gravă cedare de la principiul legalității incriminărilor afirmat de art. 2 din Codul penal amintit, dar neconsacrat de Constituția din 1965.

Numai că și legiuitorul de atunci a simțit nevoia depenalizării infracțiunilor de periculozitate redusă, astfel că prin art. 11 din Legea nr. 59/1968 abuzul în serviciu constituia abatere de competența comisiilor de judecată, dacă în toate aceste cazuri valoarea pagubei pricinuite nu depășea 1000 lei, cu excepția cazurilor în care fapta a pus sau ar fi putut pune în pericol mașini, instalații, depozite, alte bunuri sau valori importante, ori ar fi putut provoca tulburări grave în desfășurarea procesului muncii.

Abuzul în serviciu contra intereselor persoanei (art. 245) și abuzul în serviciu prin îngrădirea unor drepturi (art. 246), deși incriminate separat aveau în comun faptul că aceste norme de incriminare erau la fel norme cu caracter general față de celelalte norme care incriminau alte infracțiuni de serviciu sau în legătură cu serviciu (printre care și purtarea abuzivă, luarea de mită etc.), care aveau caracter de norme speciale, astfel că aplicarea normei speciale, care incrimina o altă conduită abuzivă (și nu s-ar putea spune că purtarea abuzivă și luarea de mită nu sunt fapte abuziv) înlătura aplicarea normei generale^[2].

În sfârșit, tot de atunci infracțiunea de abuz în serviciu putea fi comisă și de alți salariați, nu numai de persoanele care aveau calitatea de funcționar public. (art. 258)

În redactarea actualului Cod penal autorii au unificat într-un singur text infracțiunile de abuz în serviciu contra intereselor publice și prin îngrădirea unor drepturi, făcând distincție în cuprinsul Titlului V intitulat „Infracțiuni de corupție și de serviciu”, între infracțiunile de corupție (cap. I) și infracțiunile de serviciu (cap. II), dar au păstrat în cuprinsul art. 297 incriminarea abuzului în serviciu tot printr-o normă incompletă, al cărei conținut, în virtutea aceleași practici dezvoltate sub imperiul vechiului cod, se putea complet cu norme juridice cu valoare inferioară legii (norme incomplete improprii)^[3], deși de această dată principiul legalității incriminărilor este de ordin constituțional.

Copiind în mod fidel spiritul reglementărilor vechiului Cod penal, legiuitorul a preluat în art. 308 din actualul Cod penal și incriminarea faptelor săvârșite de către sau în legătură cu persoanele care exercită, permanent ori temporar, cu sau fără o remunerație, o însărcinare de orice natură în serviciul ori în cadrul oricărei persoane juridice, fără a face distincție între persoana juridică de cu capital integral sau majoritar de stat și cea cu capital privat.

Astfel, în principiu, managerul unei societăți private se poate trezi cu organele de cercetare penală mai zeloase, sesizate din oficiu, cu o pretinsă săvârșirea unei infracțiuni de abuz în serviciu de către un angajat care a produs o pagubă societății, pagubă pe care nu a reclamat-o și pentru care nici nu dorește intervenția poliției.

 IV. Cum a ajuns abuzul în serviciu cea mai frecventă infracțiune de corupție

Convenția europeană privind corupția (Convenția de la Strasbourg) ratificată de România (publicată în M. Of. nr. 65 din 30/01/2002) nu includea în prevederile sale obligația de a incrimina abuzul în serviciu ca infracțiune de corupție.

Prin Legea nr. 365/2004 România a ratificat Convenția Națiunilor Unite împotriva corupției, adoptată la New York la 31 octombrie 2003, semnată de România la Merida la 9 decembrie 2003.

Convenția de la Merida prevede în art. 19 obligația statelor semnatare de a incrimina abuzul de funcție în sensul că: „Fiecare stat parte are în vedere să adopte măsurile legislative și alte măsuri care se dovedesc a fi necesare pentru a atribui caracterul de infracțiune, în cazul în care actele au fost săvârșite cu intenție, faptei unui agent public de a abuza de funcțiile sau de postul său, adică de a îndeplini ori de a se abține să îndeplinească, în exercițiul funcțiilor sale, un act cu încălcarea legii, cu scopul de a obține un folos necuvenit pentru sine sau pentru altă persoană sau entitate”.

Modul în care legiuitorul național transpunea în legislația națională prevederile acestei convenții rămânea la dispoziția acestuia, în raport de caracteristicile și sistematizările sistemului legislativ național.