Considerente pentru modificarea textului de lege de la art. 172 din Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenței și de insolvență

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Importanța stabilirii și reglementării instituției competenței de judecată, în orice materie, este esențială, întrucât implicațiile și ramificațiile acesteia sunt de natură să influențeze pe de-o parte, buna desfășurare a actului de justiție, iar, pe de altă parte, se respectă specializarea instanțelor de judecată, evitându-se prin aceasta situația nedorită ca un judecător specializat într-o anumită materie să se pronunțe cu privire la o cauză în care nu are competențe.

Conform art. 169 alin. (3), „cererea introdusă în temeiul alin. (1) sau, după caz, alin. (2) se va judeca separat formându-se un dosar asociat”. Astfel că, pentru a se putea angrena răspunderea specială a persoanelor care au determinat starea de insolvență a unei debitoare este obligatorie existența pe rolul instanțelor a unei proceduri de insolvență în curs de desfășurare. Indiferent de soluționarea acțiunii, de natura faptei sau de valoarea obiectului cererii, competența teritorială de soluționare revine tribunalului pe rolul căruia se află dosarul de insolvență al debitoarei, respectiv judecătorului-sindic care judecă dosarul de insolvență al debitoarei.

O situație, cu care suntem de acord în integralitate a căpătat tot mai multă consistență în practica noastră judiciară, care consideră de cele mai multe ori în ultima perioadă cu unanimitate chiar că, sunt eronate soluțiile de închidere a procedurii insolvenței „în orice stadiu”, în baza art. 174  constatându-se că nu există bunuri în averea debitorului și că creditorii refuză să avanseze fondurile necesare dar continuând  eventual soluționarea cererilor de antrenare a răspunderii  după ce procedura a fost închisă. În acest sens,  s-a constatat că „instanța are competența de a decide dacă  în condițiile concrete ale cazului a închide procedura se poate repercuta negativ asupra demersurilor care însoțesc formularea și eventual executarea hotărârii obținute în acțiunea în răspundere^[1]. În aceste ipoteze, soluționarea acțiunii în răspundere are prioritate în raport cu cererea de deschidere a procedurii, în special față de prevederile art. 180^[2]. Așadar, s-a reținut, în acest sens, că „închiderea procedurii nu poate să fie dispusă înainte de soluționarea definitivă a acțiunii în atragerea răspunderii patrimoniale întrucât  prin închiderea procedurii  judecătorul-sindic, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar și toate persoanele care i-au asistat sunt descărcați de orice îndatoriri sau responsabilități cu privire la procedură, debitor și averea lui, creditori, titulari de drepturi de preferință, acționari sau asociați” ^[3].

În concordanță cu prevederile legale în materie, art. 169 alin. (1) din Legea nr.85/2014, administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar va formula o cerere prin care solicită judecătorului-sindic angajarea răspunderii persoanelor care au contribuit la starea de insolvență a debitorului, „ori de câte ori identifică persoanele culpabile de starea de insolvență a debitorului”. De asemenea, alin. (2) al aceluiași text legal prevede că: „dacă administratorul judiciar ori, după caz, lichidatorul judiciar nu a indicat persoanele culpabile de starea de insolvență a debitorului, aceasta poate fi introdusă de președintele comitetului creditorilor, în urma hotărârii adunării creditorilor ori, dacă nu s-a constituit comitetul creditorilor de un creditor desemnat de adunarea creditorilor”. Alin. (2) al tezei a doua menționează că poate introduce această acțiune în aceleași condiții, creditorul care deține mai mult de 30% din valoarea creanțelor înscrise la masa credală.

Atât practica, cât și doctrina au încercat să tranșeze situația obligativității sau nu a formulării acestui tip de acțiune de către administratorul judiciar sau de lichidatorul judiciar. Ceea ce legislația actuală a stabilit este faptul că administratorul judiciar/lichidatorul judiciar are obligația de a indica persoanele culpabile de starea de insolvență a debitorului  în raportul pe care îl întocmește conform dispozițiile art. 58 alin. (1) lit. b) act procedural în interiorul căruia este necesar să se precizeze indiciile și temeiurile necesare pentru a se putea fundamenta, ulterior,  acțiunea pentru atragerea răspunderii împotriva persoanelor culpabile. Regula de bază este că, la momentul  la care administratorul judiciar/lichidatorul judiciar identifică persoanele  care se fac vinovate  de starea de insolvență a debitoarei este îndrituit să introducă această acțiune și, practic, această obligație îi incumbă însă acesta poate decide și că nu este cazul să introducă acțiunea^[4]. În situația, în care administratorul judiciar/lichidatorul judiciar decide să nu introducă acțiunea în atragerea răspunderii  creditorii pot formula ei înșiși această cerere, conform prevederilor legale fără a fi însă, prejudiciați în vreun fel.

Categoria de creditori care ar avea interesul cel mai mare în promovarea unei astfel de acțiuni, este aceea a creditorilor chirografari  întrucât șansele acestora de recuperare a sumelor înscrise la masa credală sunt în general  minime.

Pentru ca acțiunea să poată fi promovată de președintele comitetului creditorilor este necesar ca administratorul judiciar/lichidatorul judiciar să nu fi precizat persoanele care sunt răspunzătoare de intrarea debitoarei în procedura insolvenței sau să fi considerat că nu este cazul să fie promovată o astfel de acțiune precum și existența unei hotărâri a adunării creditorilor  care să fi decis formularea unei astfel de cereri, de către comitetul creditorilor.

Împrejurarea, că în raportul asupra cauzelor și împrejurărilor care au condus la insolvență, administratorul judiciar nu a menționat existența unor fapte, în măsură să atragă răspunderea administratorilor nu este de natură să conducă la respingerea unei asemenea acțiuni în condițiile în care elementele răspunderii au fost identificate cu prilejul analizei financiare realizate în cadrul procedurii^[5].

Așa cum relevă doctrina acest tip de acțiune poate fi promovată și împotriva unor persoane care nu au fost nominalizate în raportul privind cauzele și împrejurările care au determinat starea de insolvență a debitoarei în ipoteza în care raportul omite să indice persoanele responsabile. În aceeași măsură, acțiunea poate fi promovată și împotriva altor persoane decât cele nominalizate în raport, sub condiția ca raportul să indice anumite persoane responsabile, respectiv pentru alte motive decât cele menționate în raport^[6].

Din punct de vedere procedural, în concordanță cu dispozițiile art. 47-49 din Codul Insolvenței, prin cvorumul manifestat în adunarea creditorilor  creditorul semnificativ, care deține peste 30% din masa credală  poate decide să formuleze acțiunea în măsura în care nu își poate impune voința în adunare^[7].

În concordanță cu dispozițiile art. 170 din Legea nr. 85/2014, „acțiunea prevăzută la art. 169 se prescrie în termen de 3 ani”. Același articol, la teza a doua, prevede că „prescripția începe să curgă de la data la care a fost cunoscută sau trebuia cunoscută persoana care a contribuit la apariția stării de insolvență, dar nu mai târziu de la data publicării în BPI a raportului administratorului judiciar/lichidatorului judiciar prevăzut de art. 58 alin. (1) lit. b) sau, după caz, art. 64 lit. a)”. Astfel, textul de lege prevede faptul  că angajarea răspunderii speciale pentru insolvență poate fi instituită  prin promovarea unei acțiuni  în termen de 3 ani de la data la care persoana care a determinat această stare  a fost cunoscută.

Sancțiunea, care intervine în momentul în care ar fi introdusă o acțiune în atragerea răspunderii anterior deschiderii procedurii insolvenței unei debitoare este inadmisibilitatea, întrucât aceasta nu poate fi promovată decât în condițiile în care există pe rolul instanței specializate un dosar care are ca obiect procedura insolvenței debitoarei, numai într-un astfel de cadru putându-se antama și analiza  printr-un dosar adiacent angajarea răspunderii. În situația în care o astfel de acțiune specială de răspundere ar fi formulată anterior întocmirii raportului asupra cauzelor sau împrejurărilor care au dus la starea de insolvență a debitoarei  în lipsa actului de procedură reprezentat de acest tip de raport  sancțiunea este prematuritatea unei astfel de cereri.

Scopul acțiunii în răspundere pentru insolvență este reprezentat de finalitatea reparatorie a acesteia și vizează patrimoniul debitorului, ca urmare a reparării prejudiciului suferit de societatea persoană juridică prin ajungerea în insolvență.

Cu privire la scopul acțiunii în răspunderea persoanelor  prevăzută de art. 169 din Legea nr. 85/2014  raportat la art. 2 din Legea nr. 85/2014  în considerentul de la pct. 81 teza finală a dec. nr. 14/2022 a ÎCCJ se reține că: „Răspunderea persoanelor vinovate se antrenează exclusiv în considerarea realizării scopului procedurii insolvenței”, deci „pentru acoperirea pasivului debitorului”, prin urmare: „răspunderea persoanelor care au contribuit la starea de insolvență(…) depinde de existența și actualitatea procedurii de insolvență deschisă față de debitorul persoană juridică”.

Obligativitatea fixării unei cauțiuni de până la 10% din valoarea pretențiilor solicitate conform art.169 din Legea nr.85/2014 este o măsură restrictivă și care împietează buna desfășurare a actului de justiție și cel mai important finalitatea acestuia care trebuie să fie concretizată în recuperarea efectivă a prejudiciului constatat potrivit dispozițiilor art.169 din Legea nr. 85/2014.

Dispozițiile art. 171 din Legea nr. 85/2014 prevăd destinația inițială a sumelor de bani obținute prin executarea hotărârii de admitere a cererii de atragere a răspunderii patrimoniale pentru insolvență, respectiv averea debitorului/persoanei prejudiciate: „sumele depuse potrivit dispozițiilor art. 169 alin. (1) vor intra în averea debitorului și vor fi destinate  în caz de reorganizare  plății creanțelor potrivit programului de plăți  completării fondurilor necesare continuării activității debitorului, iar  în caz de faliment  acoperirii pasivului”.

Aceste dispoziții, ale art. 171 din Legea nr. 85/2014 sunt argumente indisolubile pentru soluționarea cererii de atragere a răspunderii patrimoniale pentru insolvență întrucât după închiderea acestei proceduri nu mai există nici debitor și nici patrimoniul/averea acestuia  ceea ce ar face să fie fără nicio eficiență juridică dispozițiile legale și ar poziționa procedurile specifice distribuirii sumelor obținute din executare „în afara cadrului legal de exercitare”. Este raționamentul pentru care dec. nr. 14/2022, a ÎCCJ prevede la pct. 82 următoarele: „Răspunderea membrilor organelor de supraveghere/conducere sau a oricărei persoane care a cauzat starea de insolvență a debitorului persoană juridică constituie parte integrantă din procedura insolvenței privită în ansamblul legii cadru în materie’’^[8].

Închiderea procedurii  are incidență directă asupra tuturor cererilor aferente, așadar și în privința atragerii răspunderii pentru insolvență reprezentând esența motivelor de inadmisibilitate a soluționării acestei cererii  ulterior închiderii procedurii insolvenței.

Efectele închiderii procedurii  expres prevăzute de lege, prin art. 174 alin. (1) teza finală și art. 180 din Legea nr. 85/2014 se referă la radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat  sens în care prin sentința de închidere a procedurii „(…) se dispune și radierea debitorului din registrul în care este înmatriculat”, precum și descărcarea judecătorului-sindic, administratorului judiciar/lichidatorului judiciar și a tuturor persoanelor care i-au asistat “de orice îndatoriri sau responsabilități cu privire la procedură debitor și averea lui  creditori titulari de drepturi de preferință, acționari sau asociați”.

În corelație cu propria jurisprudență, ÎCCJ stabilește faptul că „acțiunea poate fi exercitată doar în cadrul procedurii insolvenței, iar nu și după închiderea ei sau independent de procedură. Închiderea procedurii insolvenței prin efectele pe care le generează plasează acțiunea în răspundere în afara cadrului legal de exercitare”^[9].

Instanța națională face aplicarea criteriului intensității legăturii existente între acțiunea în justiție/cererea de atragere a răspunderii pentru insolvență și procedura insolvenței utilizat și în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene pentru calificarea unei acțiuni principale și pentru stabilirea legăturii acesteia cu o procedură de insolvență^[10] și, prin aceasta a competenței internaționale în procedurile de insolvență transfrontalieră  în contextul în care Regulamentul (UE) 1215/2012, privind competența judiciară prevede acest lucru. Recunoașterea și executarea hotărârilor în materie civilă și comercială nu se aplică în ceea ce privește falimentele procedurile  privind lichidarea societăților insolvabile sau a altor persoane juridice acordurile amiabile, concordatele sau procedurile similare [art. 1(1) lit. b) din Regulamentul (UE) nr.1215/2012], iar conform art.6 (1) statul membru pe teritoriul căruia a fost deschisă o procedură de insolvență în conformitate cu articolul 3 sunt competente pentru orice acțiune care decurge în mod direct din procedura de insolvență și care este strâns legată de aceasta.(…)”.

Hotărârea CJUE, pronunțată în 19 aprilie 2012 în cauza F-Tex SIA(C-213/10) în care s-a decis că acțiunea principală este strâns legată de procedura debitorului  scopul exercitării acțiunii fiind un criteriu determinant  a reținut că o acțiune decurge în mod direct din procedura de insolvență și este strâns legată de aceasta atunci când acțiunea este dependentă de deschiderea unei proceduri de insolvență și este o consecință directă și indisociabilă a unei astfel de proceduri.

Jurisprudența europeană în această materie face referire și la temeiul juridic al cererii de atragere a răspunderii pentru insolvență care a fost folosit pentru prima dată în hotărârea preliminară pronunțată în 22 februarie 1979 în cauza Henri Gourdain împotriva Franz Nadler (C-133/78, pct.24) pronunțată în interpretarea Convenției de la Bruxelles privind competența judiciară și executarea hotărârilor judecătorești în materie civilă și comercială prin care “curtea a decis că acțiunea în acoperirea pasivului social care în dreptul francez poate fi exercitată de lichidator împotriva administratorilor societății pentru a angaja răspunderea acestora  trebuie considerată o acțiune care derivă direct dintr-o procedură de insolvență și care este strâns legată de aceasta. Pentru a ajunge la această concluzie, Curtea s-a întemeiat  în esență  pe aprecierea că acțiunea respectivă avea drept temei juridic dispoziții care derogă de la normele generale ale dreptului civil”^[11].

Pentru ca acțiunea în atragerea răspunderii persoanelor culpabile de starea de insolvență a debitoarei să poată fi judecată este necesară administrarea unui ansamblu probator care să poată conchide îndeplinirea condițiilor acestei forme speciale de răspundere.

Ceea ce este cert, este faptul că prezumțiile nu pot conduce în mod irefragabil la antrenarea răspunderii. Așa cum practica a statuat  neachitarea datoriilor față de bugetul de stat nu poate prezuma că administratorul a dispus continuarea activității societății în interes personal; nedepunerea situațiilor financiare la organul fiscal nu poate prezuma legătura de cauzalitate dintre această omisiune și ajungerea societății în stare de insolvență^[12].

Doctrina a menționat faptul că raportul asupra cauzelor și împrejurărilor care au dus la apariția insolvenței debitorului nu are valoare probatorie autonomă^[13]. Acest raport poate constitui o probă, însă aceasta trebuie să fie avută în vedere cu prudență în ipoteza principală în care acțiunea este formulată de administratorul judiciar/lichidatorul judiciar. Prin acest act de procedură obligatoriu a fi întocmit de către practicianul în insolvență  acesta aduce la cunoștință creditorilor  constatările economico-juridice pe care le-a analizat și care au concretizat o anumită stare de fapt  exprimând propriile opinii și aserțiuni referitoare la starea de facto. În ipoteza în care se formulează cererea de atragere a răspunderii  este necesar să se dovedească  distinct și dincolo de orice dubiu situația patrimonială a debitoarei precum și persoanele responsabile cărora le este imputabilă situația creată.

Singura prezumție relativă care poate conduce și determina atragerea răspunderii în ciuda existenței unei jurisprudențe neuniforme așa cum am precizat în cadrul acestui capitol, a fost în sfârșit  reglementată printr-un  recurs în interesul legii. Astfel, se prezumă un raport de cauzalitate între fapta ilicită  de a ține o contabilitate fictivă și prejudiciul care a fost determinat. Art. 169 alin. 1 lit. d) din Codul Insolvenței menționează “În cazul nepredării documentelor contabile către administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar, atât culpa, cât și legătura de cauzalitate între faptă și prejudiciu se prezumă. Prezumția este relativă”.

În privința măsurilor asigurătorii în această etapă conform art. 172 alin. (1) din Codul Insolvenței, se prevede faptul că, „odată cu cererea formulată potrivit prevederilor art. 169 alin. (1) sau ale alin. (2), administratorul judiciar sau lichidatorul judiciar ori, după caz, comitetul creditorilor va putea cere judecătorului-sindic să instituie măsuri asigurătorii asupra bunurilor din averea persoanelor urmărite potrivit prevederilor art. 169”.  Alineatul (2) al aceluiași articol arată că „cererea de măsuri asigurătorii poate fi formulată și ulterior introducerii acțiunii prevăzute la art. 169”. În egală măsură  teza a doua a alin. (1) al art. 172 prevede că „fixarea unei cauțiuni de până la 10% din valoarea pretențiilor este obligatorie”. Problematica acestei sume pentru cauțiune este dubitativă; interpretarea care se poate da textului de lege ar fi că aceasta poate fi suportată din averea debitoarei.

Concluzii

De lege ferenda, apreciez faptul că ar trebui, prin raportare la instituția cauțiunii, doar  în situația în care acțiunea este formulată de administratorul/lichidatorul judiciar acesta să fie scutit de plată. Acest lucru ar fluidiza și ar eficientiza recuperarea efectivă a sumelor de bani, întrucât până la soluționarea litigiului având ca obiect atragerea răspunderii  s-ar putea prezerva bunurile pârâtului prezumtiv responsabil de starea de insolvență și ar permite, în concret, și recuperarea efectivă, a unor sume de natură să satisfacă creditorii, care se află în această procedură concursuală în practică existând numeroase situații  demonstrate care au condus la înstrăinarea patrimoniului pârâților dintr-o astfel de acțiune neputându-se realiza în concret scopul și finalitatea legii.

Bibliografie:

• Piperea Gh.(coord.), Codul insolvenței. Note. Corelații. Explicații, Editura C. H. Beck, București, 2017;

• Tulească L., Revista Română de Drept Comercial nr.1/2023, ,,Act final în problematica (in) admisibilității soluționării cererii  de atragere a răspunderii patrimoniale pentru insolvență după încheierea procedurii de insolvență;

• Minuta Întâlnirii președinților secțiilor specializate (foste comerciale) ale Înaltei Curți de Casație și Justiție și curților de apel, Constanța, 16-17 septembrie 2012;

• A. Cluj, s. civ. II, dec. nr. 587 din 12 noiembrie 2018, publicată în B.P.I, nr. 22187 din 21 noiembrie 2018;

• A. Suceava, s. com., dec. nr. 1473 din 18 octombrie 2007, în R.D.C nr. 4/2013.