Despre teorie și practică judiciară în privința răspunderii privind introducerea cererii de deschidere a procedurii insolvenței

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

I. Aspecte de natură teoretică

Reglementarea actuală a procedurii deschiderii insolvenței conferă cadrul legal necesar pentru și în concordanță cu legislația europeană în materie.

Temeiul de drept își află sediul materiei în dispozițiile art. 65 din Legea nr. 85/2014 care conferă calitatea procesuală civilă necesară pentru persoanele care pot să deschidă procedura: „(1) Procedura începe pe baza unei cereri introduse la tribunal de către debitor, de către unul sau mai mulți creditori, ori de către persoanele sau instituțiile expres prevăzute de lege. (2) Autoritatea de Supraveghere Financiară introduce cererea împotriva entităților reglementate și supravegheate de aceasta care, potrivit datelor de care dispune, îndeplinesc criteriile prevăzute de dispozițiile legale speciale pentru inițierea procedurii prevăzute de prezenta lege”.

Așa cum lesne se poate observa, legiuitorul, ca și în reglementarea anterioară, menține obligația debitorului prezumat a fi în insolvență să formuleze cererea de deschidere a procedurii. Consecința în cazul în care obligația introducerii cererii de deschidere a procedurii insolvenței nu o formulează, poate să antreneze atât răspunderea civilă, cât și pe cea penală.

Creditorii au legitimarea procesuală activă, pentru că aceștia sunt cei mai interesați în declanșarea procedurii insolvenței, cu scopul de a-și satisface creanțele pe care le dețin împotriva averii debitorului. Efectul concursual și colectiv al procedurii este lesne de observat, întrucât, chiar dacă cererea de deschidere este formulată de un singur creditor, hotărârea de deschidere profită tuturor creditorilor unei debitoare. Doctrina apreciază că în acest caz ne-am putea regăsi într-o ipoteză de exercitare a acțiunii oblice reglementată de art. 1560 și urm. C. civ.^[1]

Acțiunea oblică nu reprezintă o acțiune total specială, aflată la îndemâna creditorului, astfel încât va avea regimul juridic specios referitor la valorificarea dreptului debitorului inactiv sau nediligent. Caracteristica menționată anterior a acțiunii oblice a determinat doctrina să o considere un tip de reprezentare obiectivă a debitorului de către creditor.^[2]

Având în vedere natura de măsură conservatoare a acțiunii oblice, așa cum aceasta este în concepția Codului civil conform art. 1558, care se află la îndemâna creditorilor chirografari, rezultă faptul că domeniul de aplicare al acesteia este cel privitor la drepturile și acțiunile cu caracter patrimonial deja existente în patrimoniul debitorului, sfera acestei acțiuni fiind alcătuită din drepturile și acțiunile patrimoniale care nu au legătură cu persoana debitorului. Ceea ce este esențial cu privire la această acțiune și care particularizează și acțiunile din sfera dreptului insolvenței, este că admiterea unei astfel de acțiuni are drept consecință readucerea bunului asupra căruia purta dreptul amenințat cu pierderea în patrimoniul debitorului.^[3]

În ceea ce privește unitățile administrativ-teritoriale, a fost adoptată O.U.G nr. 46/2013 privind criza financiară și insolvența unităților administrativ-teritoriale, având drept scop stabilirea cadrului general și a procedurii colective pentru acoperirea pasivului unităților administrativ-teritoriale aflate în criză financiară sau în insolvență. Potrivit art. 74 alin. (2) din Legea nr. 273/2006 privind finanțele publice locale, sesizarea situației de criză financiară este urmată de faza a doua, care este aplicarea procedurii insolvenței în cazul în care criza financiară nu poate fi evitată și care urmează, în principiu, regulile de procedură reglementate de Legea nr. 85/2014, cu anumite particularități. Legiuitorul a înțeles să lămurească și să clarifice noțiunile care trebuie parcurse în procedura insolvenței unităților administrativ-teritoriale, respectiv „criza financiară” și „insolvența”. În accepțiunea art. 2 lit. m) din O.U.G nr. 46/2013 și a art. 74 alin. (1) din Legea nr. 273/2006, se înțelege: „starea patrimoniului unității administrativ-teritoriale, caracterizată prin existența unor dificultăți financiare, prin lipsa acută de disponibilități bănești ce conduce la neachitarea obligațiilor de plată, lichide și exigibile, mai vechi de 90 de zile și care depășesc 15% din bugetul general al unității administrativ-teritoriale respective, cu excepția celor aflate în litigiu comercial; neachitarea drepturilor salariale prevăzute în bugetul local de venituri și cheltuieli sau în bugetele instituțiilor ori serviciilor publice de interes local, după caz, pe o perioadă mai mare de 90 zile de la data scadenței”.^[4]

Precizarea care se impune, este că, pentru debitorul aflat în stare de insolvență, formularea cererii are caracter de obligativitate conform art. 66 din Legea nr. 85/2014, iar pentru creditori, conform art. 70, formularea cererii este doar o posibilitate, legiuitorul păstrând, în ceea ce îl privește, valențele principiului disponibilității.

În același timp, menționăm că, în ciuda delimitării expres prevăzute de lege, la care face referire art. 65 alin. (1), există domenii de activitate comercială pentru care s-au adoptat acte normative speciale care guvernează procedura insolvenței.

Este vorba de materia bancară, iar art. 219 din Legea nr. 85/2014 menționează expressis verbis faptul că în ceea ce privește instituțiile de credit, în toate cele trei situații la care se referă art. 5 pct. 30^[5], Banca Națională a României, având calitatea de autoritate de rezoluție, constată dificultatea financiară a instituțiilor de credit având în vedere raportările pe care acestea le fac, precum și controalele pe care le efectuează în temeiul O.U.G. nr. 99/2006 și a actelor emise în aplicarea acesteia.

Specificul calității conferite de legiuitor este acela că retragerea autorizației instituției de credit conduce inevitabil la interzicerea instituției de a mai efectua operațiuni specifice comerțului bancar, autoritatea bancară putându-se exercita în acest sens și asupra instituțiilor financiare nebancare. Chiar dacă, în procedura falimentului, debitoarea nu mai poate să-și exercite activitățile curente, ci numai să finalizeze ceea ce este în curs de derulare, nemaiputând face activități, legislația din domeniul bancar a înțeles să întărească prin specificul ei ridicarea acestui tip particular de autorizație.

Norma din textul de lege al art. 219 imprimă faptul că activitatea instituției de credit încetează la momentul ridicării autorizației, practic nu printr-o hotărâre dată de judecătorul-sindic, ci printr-un act administrativ care emană de la autoritatea de reglementare în domeniul bancar. Însă, de esența procedurii falimentului, finalitatea actului juridic este aceea ca entitatea să dispară, să fie radiată și averea lichidată, posibilitate acordată doar prin instrumentele și pârghiile legii insolvenței. Procedurile administrative de redresare financiare care se realizează prin retragerea autorizației se golește de conținut și de activitate instituția financiară bancară care își pierde calitatea de instituție de credit în sensul dispozițiilor speciale, însă, păstrând personalitatea juridică, își poate schimba obiectul de activitate, putând să rămână ca profesionist.

O altă categorie specială a legitimării procesuale active este acordată de legiuitor Autorității de Supraveghere Financiară, conform art. 249 din Legea nr. 85/2014, aceasta având, singură, calitatea de a introduce o cerere privind falimentul unei societăți de asigurare/reasigurare, ca urmare a scăderii valorii marjei de solvabilitate disponibile sub jumătate din limita minimă prevăzută pentru fondul de siguranță, precum și în cazul imposibilității restabilirii situației financiare a asigurătorului în cadrul procedurii de redresare financiară.

Legea sancționează atât acțiunea debitorului cu rea-credință în promovarea unei astfel de cereri^[6], cât și atunci când aceasta a fost formulată tardiv (art. 240 C. pen.). Doctrina recentă a precizat că^[7] există obligația formulării cererii de deschidere a procedurii în sarcina oricărui debitor, prevăzut de lege, fără să prezinte importanță calitatea lui de persoană fizică sau persoană juridică ori de comerciant sau necomerciant, făcându-se practic aplicarea principiului de drept ubi lex non distinguit, nec nos distingere debemus.

O altă opinie relevantă și care trebuie luată în considerare^[8], menționează că, în cazul unei cereri formulate de debitor pentru a fi supus dispozițiilor legii în condițiile art. 66 alin. (4) din Legea nr. 85/2014, deci pentru insolvența iminentă, nu trebuie îndeplinită condiția ca creanțele să fie exigibile, adică să fie ajunse la scadență, pentru că insolvența iminentă se caracterizează tocmai prin faptul că un anumit debitor nu va putea plăti la scadență datoriile angajate, care vor deveni exigibile la acel moment, cu sumele de bani disponibile la data scadenței.

De altfel, doctrina reține și faptul că^[9], în ceea ce privește cererea introductivă a persoanelor juridice, trebuie avute în vedere prevederile art. 142 din Legea nr. 31/1990 a societăților, conform cărora, în sistemul unitar de administrare, introducerea cererii pentru deschiderea procedurii insolvenței constituie atributul exclusiv al consiliului de administrație, iar, în sistemul dualist de administrare, prerogativa introducerii cererii aparține directorului, conform art. 153 indice 3 din Legea nr. 31/1990.

II. Aspecte din practica instanțelor naționale de judecată

În situația în care debitoarea-societate cu răspundere limitată se prevalează de o creanță constatată printr-o ordonanță de plată, emisă împotriva sa la cererea asociatului care deține controlul asupra societății debitoare, s-a precizat în practica instanțelor noastre că, pentru a îndeplini cerințele art. 5 pct. 72^[10], există posibilitatea deschiderii procedurii insolvenței. Astfel, dispozițiile art. 71 alin. (1), raportat la art. 66 din legea nr. 85/2014 nu permit judecătorului-sindic înlăturarea unei creanțe certe, lichide și exigibile, confirmată printr-o hotărâre executorie, obținută împotriva sa în procedura specială a ordonanței de plată. Faptul că titularul acestei creanțe este un asociat ce deține controlul asupra societății, nu permite cenzurarea listei de creanțe cât timp hotărârea judecătorească se bucură de caracter obligatoriu potrivit art. 485 C. pr. civ. Concluzia nu se modifică atunci când este vorba despre o ordonanță de plată pronunțată potrivit procedurii prevăzute de art. 1014-1025 C. pr. civ., indiferent dacă este vorba de o ordonanță de plată doar executorie sau dacă aceasta a rămas definitivă prin respingerea acțiunii în anulare sau neintroducerea căii de atac specifice.^[11]