Asocierea în participație. De la fiducia romană la struțo-cămila română…(Partea I)

De Sergiu Golub

18 ian. 2024

Vizualizari: 558

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

🔑Vreau cont PREMIUM!

Activitățile sunt și rămân a fi exclusiv ale Asociantului, participația asociaților rezumându‑se la împărțirea profitului sau după caz a pierderilor rezultate^[22].

O deosebire majoră față de societate, ca și gen proxim, se poate remarca cu ușurință. În cadrul societății (simple sau „comerciale”^[23]) toți asociații au același regim juridic, în cadrul asocierii în participație sunt ab initio două tipuri de participanți cu un regim juridic puternic diferit. Excepție fac societățile în comandită^[24] – unicele forme societare cu două categorii de asociați, cu regim juridic diferit, dar care așa cum vom arăta ulterior, sunt următoarea verigă în lanțul evoluției și sunt „un fel de asocieri în participație” duse la un nivel superior (diferit) – persoană juridică.

În același timp, trebuie să remarcăm o asemănare dintre asociere în participație și fiducie. Ambele contracte au părți cu un regim juridic diferit! Asociant – asociat, constituitor (fiduciant) – Fiduciar. În ambele ipoteze subiectul activ este un subiect activ calificat.

1.2. Art. 252 C. com.

Următorul text, desuet din perspectiva actualului sistem monist, nu prezintă niciun interes din perspectiva problemei pe care o analizăm, dar poate fi explicat cu ușurință.

Art. 252

Asociațiunea în participațiune poate să aibă loc asemenea și pentru operațiunile comerciale făcute de către necomercianți.

Criteriul obiectiv de determinare a comercialității obligației ar fi condus la același rezultat în cazul analizei comercialității unei operațiuni, așa cum e descrisă la art. 252 C. com., chiar și în lipsa acestui text. Dacă operațiunea sau operațiunile (tot comerțul ar fi fost o ipoteză imposibilă, întrucât un necomerciant nu putea avea un comerț, dar putea lesne întreprinde una sau mai multe operațiuni comerciale sporadice^[25]) erau fapte obiective de comerț, chiar dacă Asociantul era necomerciant (operațiunea în tipologia sa firească era concepută pentru comercianți), asocierea în participație ar fi fost în continuare posibilă (legală), iar legea aplicabilă ar fi fost tot legea comercială. Prin urmare, putem afirma că în tipologia sa firească, asocierea în participație avea un subiect activ calificat – comerciant – , dar că acest lucru nu era de esența operațiunii, existând posibilitatea ca acesta să fie și necomerciant (art. 252 C. com.)^[26]. Chiar și așa, obiectul asocierii trebuia să fie comercial pentru ca operațiunea să fie calificată ca fiind comercială și să i se aplice legea comercială (art. 251-256 C. com.). Dacă toate elementele unei asocieri în participație ar fi fost civile – părțile necomercianți, activitatea necomercială, art. 251-256 C. Com. nu ar fi avut vocație să fie aplicabile, operațiunea neputând fi calificată ca și asociere în participație (contract comercial numit), rămânând o „clonă” civilă „nenumită” a acesteia…

1.3. Art. 253 C. com.

Unul dintre cele mai interesante și importante texte, nelipsit de controverse, este art. 253 C. com.

Art. 253

Asociațiunea în participațiune nu constituie, în privința celor de al treilea, o ființă juridică distinctă de persoana interesaților. Cei de al treilea nu au nici un drept și nu se obligă decât către acela cu care a contractat.

Sensul direct și fără echivoc – asocierea în participație nu constituie o persoană juridică distinctă de persoana interesaților! Echivocul – doar în privința celor de al treilea? Cine sunt interesații? S-ar părea că și legiuitorul italian a remarcat aceste inconveniente (cel puțin de limbaj dacă nu de esență) și a amendat puternic textul inițial (identic cu cel românesc, care pare a fi o traducere fidelă). Textul nou are următorul conținut:

Art. 2551. (Diritti ed obbligazioni dei terzi).

Pachet: Codul administrativ comentat. Explicatii, jurisprudenta, doctrina. Volumul I si Volumul II

I terzi acquistano diritti e assumono obbligazioni soltanto verso l’associante.

Practic, legiuitorul italian a reținut doar a doua propoziție, eliminând-o pe prima. Chiar dacă putem fi de acord cu existența acestor stângăcii de limbaj (textul este din secolul XIX; traduttore traditore și alte scuze pe care le mai putem invoca), nu considerăm că s-ar putea discuta la modul serios, în sistemul nostru juridic, despre o specie de persoană juridică între asociați care să nu fie simultan persoană juridică și în raporturile cu terții^[27].

Traducând în limbaj actual această propoziție, am putea obține: „Asocierea în participație nu poate dobândi personalitate juridică și nu constituie față de terți o persoană distinctă de persoana asociaților”. Această propoziție nu este o speculație doctrinară, este chiar prima propoziție de la art. 1951 C. civ., care reglementează la ora actuală această problemă. Chiar dacă norma este în continuare relativ confuză, privită din aceleași unghiuri ca și textul vizat, considerăm că este clară în mesajul pe care îl transmite – asocierea în participație nu este și nu poate fi persoană juridică.

1.4. Art. 254 C. com.

Chiar dacă, așa cum menționasem la timpul potrivit, art. 251 C. com. era textul de căpetenie, el ar fi fost foarte greu de explicat în absența prevederilor din cadrul art. 254 C. com.

Fără a exagera câtuși de puțin, putem afirma că pentru raționamentul și demonstrația noastră, art. 254 C. com., este cu adevărat textul de căpătâi. Acesta a jucat suficiente feste mai multor doctrinari, judecători și, așa cum vom încerca să demonstrăm, însuși legiuitorului Codului civil, care s-ar părea că nu prea l-a înțeles.

Art. 254

Participanții nu au nici un drept de proprietate asupra lucrurilor puse în asociațiune, chiar dacă au fost procurate de denșii. Cu toate acestea, întrucât privește raporturile lor între denșii, asociații pot să stipuleze că lucrurile ce au adus să li se restituie în natură, având dreptul, în cas când restituțiunea nu s-ar putea face, la reparațiunea daunelor suferite. Afară de aceste casuri, drepturile asociaților se mărginesc în a li se da compt de lucrurile ce au pus în asociațiune și de beneficii și pierderi.

Contractul de asociere în participație era un contract translativ de proprietate^[28]. Din perspectivă patrimonială, asocierea în participație se sprijinea exclusiv pe patrimoniul Asociantului, fără a implica în vreun fel patrimoniile asociaților (după efectuarea transferurilor de proprietate sau alte drepturi promise prin contract).

O diferență majoră față de contractul de societate (civilă^[29]/simplă sau comercială). În cazul societății civile/simple asociații (toți) pun împreună (o formă specială de coproprietate societară) bunurile promise și le „administrează” după regulile legale și convenționale stabilite (împreună – manifestare firească a coproprietății, sau prin „aleși” – administratori abilitați să angajeze legal coproprietatea). Societatea comercială, o verigă superioară, generează o persoană juridică nouă, distinctă de asociați, care se sprijină pe un patrimoniu nou, distinct de cel al asociaților. Actul de subscriere/vărsare devine translativ de proprietate, de la asociat la patrimoniul nou-creat al societății-persoană juridică.

Deci, tehnica asocierii în participație diferă de ambele tipuri de asociere – nu este generat un fond comun aflat în stare de coproprietate și nici nu se creează un patrimoniu nou, diferit de cel al asociaților, vărsând acolo contribuțiile. Contribuțiile se varsă într-un patrimoniu existent, care nu este ales aleatoriu, ci indicat de funcția, poziția, specia asociatului – Asociant.

Într-un mod deloc surprinzător, așa cum vom vedea imediat, aceeași tehnică patrimonială o folosește și fiducia. Nu generează niciun fel de fond comun între cei implicați (constituitor, fiduciar, beneficiar), nu generează un patrimoniu nou^[30], distinct de cei implicați, ci utilizează un patrimoniu existent, care nu este ales aleatoriu, fiind indicat de funcția, poziția acelui contractant – Fiduciarul.

Prin urmare, suntem deja la al doilea set de diferențe majore, conceptuale, dintre asocierea în participație și societate (civilă, comercială) și, simultan, la asemănări „izbitoare” (până la confuziune) dintre tehnica asocierii în participațiune și fiducie.

^[22] „Asociantul își asumă în exclusivitate activitatea comercială, părțile contractului având un interes comun, dar nu și o activitate comună” – V. Rebreanu, op. cit., p. 114. De asemenea, „În cazul asociațiunii în participațiune activitatea o prestează doar asociantul – comerciant – care acordă o participare la beneficiile și pierderile unor operațiuni comerciale asociatului, proporțional aportului de bunuri sau capital al acestuia din urmă”, ibidem.

^[23] Chiar dacă este un fel de deja vu, cel puțin pentru unii [a se vedea S. Golub, Adunările Generale ale Asociaților (AGA) – quo vadis?, RRDA nr. 6/2019, pp. 86-110], suntem obligați să utilizăm ghilimele atunci când utilizăm sintagma „societate comercială” (după 15 februarie 2013, cel puțin) și să oferim explicația utilizării acestora. Chiar dacă, începând cu 15 februarie 2013, această sintagmă – „societate comercială” – a fost scoasă din uz de către legiuitor, printr-un act normativ cât se poate de atipic – Legea nr. 76/2012 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă (publicată în M. Of., partea I, nr. 365 din 30. 05.2012), vom continua, pentru simplitatea și fluiditatea limbajului să o utilizăm în continuare, cu sau fără ghilimelele de rigoare. Art. 18 pct. 31 prevede: „În tot cuprinsul legii, sintagma „societate comercială” sau, după caz, „societăți comerciale” se înlocuiește cu termenul „societate” sau, după caz, „societăți””. Nu doar aceste dispoziții întăresc cele spuse mai sus, întreg art. 18 fiind o mărturie a celor afirmate. Aceste modificări, reprezentând un al doilea val de modificări, exclusiv din perspectivă terminologică la care a fost supusă Legea nr. 31/1990 sunt destul de dificil de explicat din perspectivă rațională. În primul val de modificări, cel operat de către „noul” Cod civil și Legea nr. 71/2011 pentru punerea în aplicare a Legii nr. 287/2009 privind Codul civil (publicată în M. Of., partea I, nr. 409 din 10. 06.2011), legiuitorul s-a mulțumit cu modificarea terminologică ce viza faptele de comerț, în acest sens, art. 10 din Legea nr. 71/2011 realizând o serie de modificări, începând cu art. 1 alin. (1) din Legea nr. 31/1990, care urma să dobândească următorul conținut: „Art. 1. (1) În vederea desfășurării de activități cu scop lucrativ, persoanele fizice și persoanele juridice se pot asocia și pot constitui societăți comerciale (s.n.), cu respectarea dispozițiilor prezentei legi.”. Astfel, se poate remarca cu ușurință că legiuitorul „civil” nu este (încă) deranjat de sintagma „societate comercială”, aceasta fiind păstrată atât în titlu, cât și în conținutul art. 1 alin. (1) din lege. Desigur, se poate remarca că în același timp, în cadrul Codului civil legiuitorul „șterge” deja orice referire la „societatea comercială”, chiar dacă o vizează în repetate rânduri, în special în cadrul reglementării contractului de societate (art. 1881-1954 C. civ.). La mai puțin de doi ani distanță de intrarea în vigoare a Legii nr. 71/2011, legiuitorul („procedural” de această dată) reevaluează pericolul pe care îl prezintă conservarea acestui limbaj „vetust” și, probabil, „anacronic”, și acordă lovitura de grație (chiar dacă „mai ratează” un alt aspect important – Registrul comerțului) printr-un act normativ, așa cum menționam, atipic. Legea de punere în aplicare a Codului de procedură civilă trebuia, așa cum și de altfel declară ritos, să pună în aplicare și să armonizeze Codul de procedură civilă: „Art. 1. Prezenta lege cuprinde dispozițiile pentru punerea în aplicare a Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, denumită în continuare Codul de procedură civilă, având ca principal obiect punerea de acord a legislației procesual civile existente cu prevederile acestuia, precum și soluționarea conflictului de legi rezultând din intrarea în vigoare a Codului de procedură civilă”. Este inexplicabil, pentru noi cel puțin, impulsul pe care l-a simțit legiuitorul „procesual” să modifice, în al doilea val, terminologia încetățenită și unanim acceptată, măcar la nivel unional european și internațional. Oricum, aceste modificări fac din Legea nr. 31/1990 un act normativ greu încercat de „toanele așa zisului monism”, fiind unul dintre puținele (ca să nu spunem de-a dreptul unicul) acte normative cărora li s-a modificat titlul și art. 1 de două ori.

^[24] Indiferent de formă – simplă sau pe acțiuni – principiul este același – „specializarea” asociaților și demarcarea, inclusiv terminologică, a categoriilor și funcțiilor acestora: asociați comanditați (asociații activi, administratorii, echivalentul Asociantului la asocierea în participație) și asociații (acționarii) comanditari (asociații pasivi, fără administrare, finanțatorii …, la fel ca și cei pasivi din asocierea în participațiune). Evident, similitudinea maximă dintre cele două forme o putem vedea atunci când analizăm comparativ răspunderea asociaților „pasivi” față de debitele „sociale”. Atât asociații pasivi în cadrul asocierii în participație, cât și comanditarii răspund exclusiv în limita „aporturilor subscrise” (cu ceea ce au promis/adus deja, fiind imposibil să fie obligați la ceva în plus). Tehnica de obținere a acestei răspunderi limitate este diferită, dar finalitatea este identică – finanțatorul răspunde doar cu ceea ce a dus deja în asociere/societate și nu poate fi ținut pentru mai mult…

^[25] Art. 9 C. com. „Orice persona care într-un chip accidental, face o operațiune de comerciu, nu pote fi considerata ca comerciant; ea este însă supusa legilor și jurisdicțiunei comerciale pentru tote contestațiunile ce se pot ridica din acesta operațiune” și art. 56 C. com. „Art. 56 Daca un act este comercial numai pentru una din părți, toți contractanții sunt supuși, în cât privesce acest act, legii comerciale, afară de dispozițiile privitore la persona chiar a comercianților și de casurile în cari legea ar dispune altfel”.

^[26] A se vedea în acest sens și V. Rebreanu, op. cit., p. 112: „Asociantul – participant activ, acela care tratează afacerile comerciale cu terții în nume propriu, dar pe seama tuturor asociaților – este, de regulă, comerciant sau societate comercială și doar excepțional poate fi necomerciant, în cazul reglementat de art. 9 cod comercial:…”.

^[27] O „semi-persoană juridică” sau o persoană juridică ocultă…

^[28] Iarăși, în tipologia sa firească. Desigur, dacă părțile decideau să aducă un alt drept real și nu proprietatea, acest lucru era posibil, dar, acel drept real se transfera de la asociat la Asociant. Prin urmare, indiferent de ipoteză și de obiectul transferului, Transferul în sine era esențial!

^[29] Reamintim cititorilor că sub imperiul Codului civil de la 1865, contractul de societate era numit societate civilă (în opoziție cu cel de societate comercială), iar noul legiuitor a preferat sintagma societate simplă (și nu civilă, pentru că în monism oricum totul ar fi fost civil, particularizarea fiind inutilă și, probabil, pentru a evita confuzia terminologică cu alt concept, de natură constituțională sau politică „societatea civilă”).

^[30] În fiducia romană nu se crea nici măcar o diviziune patrimonială nouă, aceștia necunoscând această tehnică (patrimoniul era indivizibil), actuală fiducie română (art. 773 C. civ.) impune crearea, ca efect legal, a unei diviziuni patrimoniale etanșe în patrimoniul Fiduciarului, dar acest lucru nu echivalează cu crearea unui patrimoniu nou. Doar în sistemul quebecoise se generează un patrimoniu nou, distinct, doar că acesta nu aparține unei persoane, fiind un patrimoniu fără stăpân (stăpân fiind scopul și nu o persoană).

Asocierea în participație. De la fiducia romană la struțo-cămila română…(Partea I) was last modified: ianuarie 17th, 2024 by Sergiu Golub