Modificarea legii privind căile de atac în achiziţiile publice: la limita dintre principiul transparenței și asigurarea unui remediu util și efectiv?

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

3. Confirmarea legislativă a practicii I.C.C.J.: excluderea achizițiilor directe de la aplicarea legii remediilor

Clarificarea domeniului de aplicare al legii remediilor prin excluderea din sfera de competență a achizițiilor directe indică insuficienta cunoaștere a jurisprudenței I.C.C.J.^[18] cât și a notei de fundamentare a legii 101/2016. Prin urmare, eforturile de mediatizare a acestei jurisprudențe ar trebui intensificate prin distribuirea pe site-uile proprii atât de A.N.A.P. cât și de C.N.S.C.^[19] pentru a evita necesitatea unor astfel de modificări.^[20]

Astfel, în decizia I.C.C.J. explică: „După cum se poate observa, achiziția directă nu este enumerată între procedurile de achiziție pe care le poate aplica o autoritate contractantă iar Legea nr. 98/2016 nu conține prevederi care să impună anumite constrângeri de ordin procedural în derularea unei achiziții directe. Din aceste prevederi legale rezultă că achiziția directă nu reprezintă și nu presupune o procedură de achiziție, autoritatea publică putând să își organizeze în mod liber activitatea în vederea satisfacerii unor nevoi care au un impact financiar scăzut.

Pe de altă parte, Legea nr. 101/2016 prevede, în art. 1 alin. (1) următoarele:

«(1) Prezenta lege reglementează remediile, căile de atac și procedura de soluționare a acestora, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune, precum și organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor.»

Acest articol trebuie coroborat cu art. 12 alin. (1) și (2) din Legea nr. 101/2016 potrivit căruia «(1) Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare și funcționare aprobat potrivit art. 37 alin. (2).

(2) Contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent.»

Așadar, în ciuda formulării generale^[21] din art. 1 din lege, Consiliul este competent doar cu privire la procedurile de atribuire, așa cum prevede art. 12 alin. (1) din același act normativ, nu cu privire la toate contractele administrative.

De asemenea, din întreaga economie a Legii nr. 101/1996 rezultă că procedura de contestare în fața Consiliului Național pentru Soluționarea Contestațiilor se referă strict la proceduri de achiziție publică.”

În nod normal, scăderea numărului de dosare ca efect la garanției de bună conduită, înlocuită cu ulterior cu o cauțiune, ar fi putut justifica preluarea achizițiilor directe^[22] în competența de soluționare a C.N.S.C. în locul instanțelor judecată unde se constată o creștere constantă a numărului de litigii în materia contenciosului administrativ.^[23] De altfel, chiar și în materia fondurilor europene, instanțele judecătorești rămân competente să judece litigiile decurgând din proceduri competitive aplicabilă solicitanților/beneficiarilor privați pentru atribuirea contractelor de furnizare, servicii sau lucrări finanțate din fonduri europene.^[24]

Prin urmare, în cadrul achizițiilor directe sau a procedurilor cu fonduri europene organizate de beneficiari privați rămân competente instanțele judecătorești.

4. Claritate privind modul de calcul al termenelor și de comunicare a actelor procedurale

Se reintroduce la art. 8 alin. 2 prevederea că termenul de contestare a documentației se calculează de la data publicării documentației de atribuire în SEAP^[25]. În nota de fundamentare se face referire la principiul transparenței pentru a justifica această modificare deși mai degrabă o astfel de modificare este de natură a asigura securitatea juridică și previzibilitatea modului de calcul a termenelor procedurale.

Măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă pot fi comunicate prin poștă sau fax conform art.52 alin.2 din H.G. 395/2016.^[26] Deși acest articol nu specifică utilizarea e-mailului, art. 62 alin. 2 din normele de aplicare permite comunicarea actelor și prin e-mail astfel că și această modalitate de comuncare ar putea fi folosită.

Operatorii economici care depun o cerere de intervenție principală sau accesorie trebuie să o comunice personal părților cauzei. Pentru bună ordine, dovada comunicării ar trebui depusă și la dosarul cauzei. Astfel, C.N.S.C. nu mai comunică cererile de intervenție ca și până acum.

Modificarea art. 17 alin. 3 nu elimină/clarifică dacă este posibilă intervenția forțată a ofertantului câștigător care este în continuare permisă de legea 554/2004^[27] și la care instanțele judecătorești apelează pentru a introduce în mod forțat^[28] ofertantul câștigător. O astfel de intervenție forțată a ofertantului câștigător ar putea fi de la caz la caz incompatibilă cu reglementările din domeniul achizițiilor publice întrucât permite eludarea termenului de 10 zile de la data publicării contestației pentru a formula o cerere de intervenție principală sau accesorie. Mai mult, respectarea principiilor contradictorialității și a dreptului la apărare nu pot suplini pasivitatea ofertantului câștigător prin asigurarea intervenției forțate.

5. Publicarea integrala a contestației în SEAP contribuie la creșterea transparenței

În virtutea principiului transparenței, contestația se publică în mod integral în SEAP cu diferența că nu vor mai putea fi eliminate datele din contestație pe care operatorul le declară confidențiale, clasificate sau protejate de un drept de proprietate intelectuală. Necesitatea acestei modificări a apărut ca urmare a practicii nefericite a anumitor operatori economici care au confidențializat cu rea-credință în întregime întreaga contestație^[29]. Acest abuz de drept a dus la necesitatea acestei modificări.

Publicarea integrală are loc indiferent de calea aleasă pentru formularea contestației: administrativ-jurisdicțională sau judiciară.

În practică, unele autorități contractante nu au mai confidențializat abuziv recent nici măcar solicitările de clarificări depuse de unii operatori economici deși au această obligație conform art. 160 alin. 3 din Legea 98/2016 privind achizițiile publice.