Modificarea legii privind căile de atac în achiziţiile publice: la limita dintre principiul transparenței și asigurarea unui remediu util și efectiv?

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

6. Accesul la documentele dosarului devine mai transparent prin disparația simplei declarații de confidențializare

O altă modificare din acest act normativ se referă la obligația operatorilor economici care își declară oferta confidențială de a proba caracterul confidențial al propunerii tehnice și financiare declarate confidențiale.^[30] Deși aparent poate fi o reformulare^[31], o interpretare coroborată a acestei modificări cu cea de la art. 57 alin.4^[32] din Legea 98/2016 privind achizițiile publice duce la concluzia că „dovada” trebuie depusă la momentul depunerii propunerii tehnice și financiare. În caz contrar, autoritatea contractantă permite accesul la documentele declarate confidențiale pe baza unei cereri formulate de ceilalți operatori economici în condițiile art. 219 alin. 6 din legea 9/2016. Rămâne de văzut în ce măsură autoritățile contractante vor avea capacitatea de a analiza legalitatea acestei dovezi căci analiza poate ridica anumite probleme în practică de la caz la caz.

În măsura în care ar aprecia că oferta este declarată confidențială în mod abuziv, autoritățile contractante ar trebui să solicite ofertantului să își exprime un punct de vedere înainte de a acorda accesul la propunerea declarată confidențială pentru a i se respecta dreptul la apărare mai ales în situația în care dovada nu este considerată suficientă ci este pur formală.^[33] Practic, autoritățile contractante au obligația de a motiva^[34] acordarea accesului la oferta declarată confidențială prin absența dovezii. Este criticabil că textul nu impune un anumit standard al dovezii sau o cerință specifică cum ar fi o dovadă adecvată, suficientă sau fundamentată ceea ce pune autoritățile contractante în situația de nu putea analiza în concret calitatea caracterului confidențial al ofertei.

Simpla declarare a caracterului confidențial al ofertei nu va mai împiedica accesul la dosarul cauzei ca până acum.

Cum se poate proba un operator economic caracterul confidențial al propunerii tehnice și financiare? O astfel de dovadă poate fi: un certificat de brevet^[35] care poate arăta protecția unei invenții^[36], un document^[37] care indică înregistrarea la Oficul de stat pentru invenții și mărci („O.S.I.M.”) a unui desen sau model industrial, dovada înregistrării în „Plicul cu idei” sau o dovadă din care se rezulte că informația protejată este secret comercial^[38] care poate include măsurile organizatorice luate pentru protejarea secretului comercial așa cum ar fi o politică internă.

Serviciul „Plicul cu Idei” este o modalitate prin care pot fi depozitate și păstrate în siguranță, în regim nepublic, de către O.S.I.M., documente depuse de creatori, persoane fizice și juridice, care cuprind lucrări și creații din cele mai diverse domenii ce nu pot fi protejate prin legislația în vigoare privind proprietatea industrială, precum și drepturile de autor și drepturile conexe, în scopul certificării datei de depunere.

Dovada secretelor comerciale^[39] nu este ușoară căci presupune întrunirea cumulativă a trei elemente: (i) caracterul confidențial, (ii) dovada unui avantaj competitiv pe piața respectivă^[40] care ar rezulta din existența secretului comercial și (iii) luarea unor măsuri interne pentru a fi secrete. Astfel, art. 1¹ din Legea 11/1991 definește secretul comercial ca fiind informațiile care îndeplinesc următoarele cerințe:

„1. sunt secrete în sensul că nu sunt, ca întreg sau astfel cum se prezintă sau se articulează elementele acestora, cunoscute la nivel general sau ușor accesibile persoanelor din cercurile care se ocupă, în mod normal, de tipul de informații în cauză;

2. au valoare comercială prin faptul că sunt secrete;

3. au făcut obiectul unor măsuri rezonabile, în circumstanțele date, luate de către persoana care deține în mod legal controlul asupra informațiilor respective, pentru a fi păstrate secrete”.

Modificarea nu reprezintă neapărat o noutate căci C.N.S.C. solicita și anterior acestei modificări atât indicarea temeiului juridic cât și probarea caracterului confidențial al documentelor.

Mai mult, această modificare nu contribuie în mod necesar la creșterea șanselor de câștig în admiterea unei contestații din moment ce termenul de formulare a unei contestații nu curge de la data acordării accesului integral la propunerea tehnică și financiară.^[41]

Accesul la documente în fața C.N.S.C. pare ușurat la prima vedere însă termenul de contestare rămâne la fel iar studierea dosarului în integralitate nu permite modificarea contestației contestației.^[42] Un operator economic ar putea încerca repunerea în termenul de formulare a contestației pentru a modifica contestația însă s-ar naște întrebarea dacă nu îi este imputabilă lipsa solicitării de studiere a dosarului achiziției publice în fața autorității contractante pentru a analiza oferta declarată câștigătoare.

Prin urmare, în absența unei propuneri legislative care să prelungească perioda de contestare cu o durată rezonabilă de analiză a ofertei care a fost declarată confidențială în mod abuziv, termenul de contestare de 5 zile sau 10 zile include și studiul acestei oferte.

Din păcate, principiul securității juridice impune în materia achizițiilor publice termene de contestare extrem de scurte^[43] iar facilitarea accesului la oferta declarată confidențial în mod abuziv în fața C.N.S.C. în absența altor remedii cum ar fi suspendarea/întreruperea termenului de contestare pe perioada studierii în fața autorității contractante ofertei declarate în mod abuziv confidențială nu asigură un remediu util. O altă variantă ar fi ca termenul de contestare de 5 sau 10 zile să înceapă să curgă abia după un termen rezonabil de 3-5 zile lucrătoare de la data acordării accesului de către autoritatea contractantă la oferta declarată confidențială în mod abuziv.

7. Prelungirea termenului de soluționare a contestației în fața C.N.S.C.

Termenul de soluționare a contestației este prelungit la 15 zile lucrătoare de la data primirii dosarului achiziției publice în loc de doar 15 zile ca până în prezent. De asemenea, termenul este prelungit la 10 zile lucrătoare în situația existenței unei excepții procedurale. Conform notei de fundamentare: „acordarea acestui termen va asigura o analiză aprofundată a contestațiilor complexe, respectarea principiilor dreptului la apărare și contradictorialității, a prevederilor referitoare la trimiterea de către C.N.S.C. a cererilor de intervenție părților (sic!) și pronunțarea unei decizii temenic motivate”.

Argumentul privind comunicarea cererilor de intervenție de către C.N.S.C. este unul invalid din moment ce în urma modificării actuale de la art. 17 alin. 3, comunicarea cererii de intevenție urmează să fie efectuată chiar de către operatorii econmici intervenienți către autoritatea contractantă și celalte părți ale dosarului.

Termenul este în continuare insuficient pentru analiza în detaliu a unor dosare complexe în condițiile în care chiar în nota de fundamentare^[44] leguitorul amintește cazul unor țări cu termene mult mai lungi de soluționare cum ar fi: Germania – 5 săptămâni, Austria – 6 săptămâni, Grecia și Lituanua – 60 de zile, Spania – 2 luni și Portugalia – 6 luni. Este regretabil că nu este citată sursa acestor informații deși este de presupus că se referă la studiul solicitat de Comisia Europeană în 2018.^[45]

În schimb, țări ca Belgia^[46], Cipru^[47], Danemarca^[48], Finlanda^[49], Irlanda^[50] sau Italia^[51] nu au un termen maxim de soluționare.

8. Modificari privind statutul personalului C.N.S.C.

Alături de mărirea duratei de vechime pentru a fi președinte C.N.S.C. de la 9 la 12 ani, se introduce obligativitatea examenului psihologic în cadrul verificării anuale a stării de sănătate a consilierilor din cadrul C.N.S.C. urmată de examenul psihiatric la indicația medicului de medicina muncii.