Modificarea legii privind căile de atac în achiziţiile publice: la limita dintre principiul transparenței și asigurarea unui remediu util și efectiv?

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

9. Introducerea taxei de timbru pentru contestațiile judiciare și clarificarea modului de calcul al cauțiunii

O clarificare binevenită este aceea că termenul de recurs pentru formularea contestației pe cale judiciară este de 10 zile lucrătoare așa cum era și în cazul plângerii la decizia C.N.S.C.^[52]

Taxa judiciară pentru formularea contestațiilor pe cale judiciară este majorată semnificativ la 2% din valoarea estimată a contractului^[53]. Valoarea maximă la care se va calcula taxa de timbru este 100.000.000 lei. O asemenea reglementare va descuraja contestațiile pe cale judecătorească^[54] și va avea ca efect creșterea numărului de contestații în fața C.N.S.C. ca urmare a riscului de a pierde contravaloarea taxei de timbru în caz respingere a contestației.

Curtea Europeană de Justiție^[55] a avut ocazia să se pronunțe în privința cuantumului taxelor de timbru din Italia și a stabilit că aceste prevederi sunt conforme cu dreptul european în materie.^[56] Totuși, în Concluziile Avocatului General^[57] din cauza Orizzonte Salute regăsim referirea la faptul că taxa de timbru în Italia este de:

• 2 000 de euro, dacă valoarea contractului este mai mică sau egală cu 200 000 de euro;
• 4 000 de euro, dacă valoarea contractului este cuprinsă între 200 000 și 1 000 000 de euro,
• 6 000 de euro, dacă valoarea contractului depășește 1 000 000 de euro.

Prin urmare, taxa de timbru din România poate fi considerată excesivă și disproporționată căci nu are un caracter regresiv în funcție de valoarea estimată a contractului așa cum era anterior acestei modificări, respectiv 1% și 2% și face extrem de dificilă exercitarea dreptului de a avea acces la instanțele judecătorești și prin raportare în mod cumulat la o altă modificare, respectiv calcularea valorii taxei de timbru la dublul valorii estimate a celui mai mare contract subsecvent. Lipsa caracterului regresiv poate arătă că măsură reglementată este disproporționată.

Mai mult, în timp ce cauțiunea are caracter regresiv, taxa de timbru nu are caracter regresiv deși s-ar putea susține că cele două taxe au același obiectiv: reducerea numărului de contestații.

La rândul său, regimul cauțiunii^[58] a suferit următoarele modificări:

• cauțiunea se constituie în 3 zile lucrătoare de la data sesizării C.N.S.C.;
• valoarea cauțiunii se va raporta la una din următoarele valori: (i) valoarea estimată a contractului, (ii) valoarea ofertei declarată câștigătoare sau (iii) dublul valorii estimate a celui mai mare contract subsecvent;
• cauțiunea se restituie în termen de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii;
• cererea de restituire a cauțiunii se depune atât la C.N.S.C. cât și la autoritatea contractantă; cauțiunea se restituie imediat dacă autoritatea contractantă declară că nu urmărește obligarea contestatorului la plata despăgubirilor pentru prejudiciile cauzate;
• N.S.C. se pronunță în 5 zile asupra cererii de restituire prin încheiere împotriva căreia se poate formula plângere.

Ca urmare a abrogării art. 56 alin. 2 care prevedea că taxa de timbru pentru cererile neevaluabile în bani era de 450 lei^[59], se naște întrebarea care va fi taxa de timbru în cazul plângerii formulate împotriva deciziei C.N.S.C.?

O variantă ar putea fi aplicarea taxei de timbru în valoare de 20 lei potrivit art. 27 din O.U.G. 80/2013 privind taxele judiciare de timbru^[60]: „Orice alte acțiuni sau cereri neevaluabile în bani, cu excepția celor scutite de plata taxei judiciare de timbru potrivit legii, se taxează cu 20 lei.”

Am mai întâlnit și opinia potrivit căreia plângerea ar trebui taxată la valoare potrivit art. 56 însă textul se referă în mod expres la cererile introduse la instanțele judecătorești potrivit capitolului VI „Sistemul de remedii judiciar”, secțiunea 1 „Contestația pe cale judiciară” iar plângerea nu este inclusă în acest capitol.

În nota de fundamentare^[61] a O.U.G. 45/2018^[62] la punctul 4 de abrogare a art. 36 din Legea 101/2016 se prevede: „4. Având în vedere că prin prevederile prezentului act normativ se introduc noi articole care tratează regulile de taxare a cererilor introduse la instanțele judecătorești și cauțiunea constituită la depunerea contestației se restituie operatorului economic după soluționarea prin hotărâre definitivă a plângerii sau după încetarea efectelor suspendării procedurii de atribuire și/sau a executării contractului, a devenit necesară abrogarea art. 36 din Legea nr. 101/2016 care reglementează modalitatea de taxare a plângerii formulate împotriva deciziei pronunțate de C.N.S.C. pentru a evita dubla taxare.”

Deși practica Curții de Apel București era de a solicita achitarea unei taxe de timbru de 450 lei în cazul plângerii la decizia  C.N.S.C., interpretarea art. 32 din O.U.G 80/2013 raportată la cele expuse în nota de fundamentare prin care s-a abrogat art. 36, care este în continuare abrogat, impune ca plângerea să fie taxată cu o taxă de timbru fixă de 20 lei întrucât:

• nu există un alt text expres care să impună o taxă de timbru și
• în cazul plângerii se analizează motive de anulare a prevederilor nelegale din documentația de atribuire sau de anulare a unor prevederi din raportul procedurii considerate nelegale în privința modului de evaluare a unei oferte; pe cale de consecință, întrucât obiectul plângerii nu este evaluabil în bani, nu se justifică taxarea la valoare a plângerii.

Cel mai probabil este posibil să asistăm la o practică judiciară neunitară în acest sens care poate va genera o interpretare a Înaltei Curți de Casație și Justiție așa cum a fost în cazul deciziilor 2/2015 și 6/2018.

10. Modificări privind căile de atac

Calea de atac a hotărârilor pronunțate în litigii care decurg executarea contractelor administrative devine apelul^[63]. Apelul se poate formula în 10 zile de la comunicare.

Calea de atac a hotărârilor pronunțate în litigii care au ca obiect acordare despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum și cele privind anularea sau nulitatea contractelor. Recursul poate fi formulat în 10 zile lucrătoare de la comunicare. În ambele căi de atac, dosarul va fi soluționat în termen de 30 zile lucrătoare de la data sesizării instanței. Nerespectarea termenului de 30 de zile lucrătoare pentru soluționarea dosarului constituie abatere disciplinară și pentru judecători. Absența avizului Consiliului Superior al Magistraturii pentru această modificare poate constitui un alt motiv de a declara acest act normativ ca fiind neconstituțional.

11. Concluzii

Acest act normativ îngreunează accesul la remedii în faza judiciară prin impunerea taxei de timbru și în viitor va descuraja depunerea contestațiilor pe cale judiciară. Termenele de contestare cât și termenele de soluționare rămân în continuare prea scurte^[64] și sunt nerezonabile în comparație termenele din alte state membre ale Uniunii Europene.

Din acest motiv nu constituie un remediu eficient pentru operatorii economici de bună-credință prin impunerea unui termen de soluționare, respectiv prin punerea în practică pe primul plan a celerității^[65] în dauna altor principii care guvernează procedura civilă așa cum este dreptul la un proces echitabil și principiul contradictorialității.

Lipsa unor remedii eficiente poate contribui la descurajarea continuă a operatorilor economici de a participa la procedurile de atribuire din România, numărul procedurilor în care se depune o singură ofertă fiind de 40,62%.^[66]