Modificarea legii privind căile de atac în achiziţiile publice: la limita dintre principiul transparenței și asigurarea unui remediu util și efectiv?

25 mart. 2020
Articol UJ Premium
1 vot, medie: 5,00 din 51 vot, medie: 5,00 din 51 vot, medie: 5,00 din 51 vot, medie: 5,00 din 51 vot, medie: 5,00 din 5 (1 votes, average: 5,00 out of 5)
You need to be a registered member to rate this post.
Vizualizari: 2701
 

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

🔑Vreau cont PREMIUM!


 

1. Contextul apariției O.U.G. 23/2020: lipsa consultării publice cât și avizul negativ al Consiliului Legislativ

Ordonanța de urgență 23/2020 pentru modificarea și completarea unor acte normative cu impact asupra sistemului achizițiilor publice („O.U.G. 23/2020”) a fost adoptată de Guvernul României în cadrul ședinței din 4.02.2020[1] alături de 24 de ordonanțe de urgență[2], considerat un număr record de ordonanțe de urgență pentru o ședință de guvern ca urmare a iminenței demiterii sale prin moțiune de cenzură. Acest fapt a indicat deja unele indicii privind posibile vicii de constituționalitate ale acestui act normativ[3] raportat la art. 79 „Consiliul Legislativ”, art. 115 alin.4 „Delegarea legislativă” și art. 125 alin.2 „Statutul judecătorilor” din Constituție.

Proiectul acestui normativ nu a fost pus în dezbatere publică[4] pe site-ul Guvernului sau pe site-ul Agenției Naționale pentru Achiziții Publice („A.N.A.P.”) deși în presă au existat știri privind existența unui astfel de proiect.[5]

Esti avocat, magistrat, notar, executor judecatoresc, practician in insolventa sau consilier juridic? Atunci ai nevoie de pachetul Alpha Bank dedicat profesionistilor

Mai mult, Consiliul Legislativ a emis un aviz negativ pentru adoptarea acestui act normativ.[6] Principala motivare a Consiliului Legislativ este nerespectarea art. 37 alin. 3 din Codul Administrativ care impune unui Guvern demis să îndeplinească exclusiv actele necesare pentru administrarea treburilor publice iar nu politici noi.

De altfel, Secretariatul General al Guvernului a trimis spre avizare Consiliului Leglativ[7] solicitarea de emitere a unui aviz prin adresa 38/6.02.2020 în condițiile în care Guvernul României deja adoptase O.U.G 23/2020 în ședința din 4.02.2020. Practic, solicitarea de emitere a avizului Consiliului Legislativ a fost transmisă chiar după adoptarea acestui act normativ.

Cu titlu general, conform Notei de fundamentare[8], proiectul de ordonanță de urgență urmărește eficientizarea și flexibilizarea controlului ex-ante exercitat de A.N.A.P. concomitent cu asigurarea stabilității și predictibilității. Alte deziterate includ claritatea cât și corelarea cu sensul urmărit de legislația europeană. Din perspectiva căilor de atac în achizițiile publice, nota de fundamentare face referire la „asigurarea judecății cu precădere a litigiilor[9].

2. Starea de urgență este insuficient motivată în nota de fundamentare

Corelarea cu legislația europeană pentru a justifica caracterul urgent al acestui act normativ reprezintă un argument insuficient pentru adoptarea O.U.G 23/2020 din moment ce A.N.A.P publicase încă din 25.07.2019 proiectul de modificare a legii 98/2016 și 99/2016.[10] De altfel, nota de fundamentare coincide în mare parte cu textul inițial supus dezbaterii publice pe site-ul A.N.A.P.

Principala diferență față de proiectul pus în dezbatere de A.N.A.P. se referă la modificarea legii 100/2016 privind concesiunile de lucrări și servicii ca urmare a transpunerii necorespunzătoare a art. 38 alin.8 din Directiva 2014/23/UE referitor la motivele de excludere ale ofertantului precum și la îndreptarea unor erori din text.

Consolidarea și extinderea controlului ex-ante pentru a asigura securizarea procedurilor de achiziții constituie un alt motiv de emitere a O.U.G. 23/2020 fără a se motiva în concret cum ar putea o asemenea modificare să contribuie la gradul de cheltuire a fondurilor alocate. De altfel, nici în nota de fundamentare și nici în preambulul actului normativ nu am găsit un singur exemplu de proiect întârziat din acest motiv. Îmbunătățirea gradului de aborbție a fondurilor europene devine un laitmotiv pentru adoptarea unor acte importante prin ordonanță de urgență așa cum a fost și cazul recent al Codului Administrativ[11] adoptat prin O.U.G. 57/2019 declarat recent constituțional de Curtea Constituțională.[12]

Asigurarea celerității judecării litigiilor în domeniul achizițiilor publice pentru a asigura îmbunătățirea gradului de cheltuire a fondurilor alocate nu este un argument valid căci simpla soluționare rapidă a unor dosare nu atrage în mod automat absorbția mai rapidă în lipsa unor măsuri adecvate care să amelioreze cauzele gradului de absorbție redus: birocrația excesivă, calitatea discutabilă a unor documentații de atribuire sau capacitatea administrativă redusă.[13]

Un argument suplimentar că existența litigiilor nu justifică caracterul urgent o constituie chiar mențiunea din raportul Consiliului Național de Soluționare al Contestațiilor (C.N.S.C.”) din anul 2018 care reține: „Analizând evoluția contestațiilor formulate de operatorii economici la C.N.S.C. pe parcursul anului 2018 (3.642) cu cel al contestațiilor formulate în anul 2017 (4.782), se observă că pe parcursul ultimului an, numărul acestora a scăzut cu 23,84% în comparație cu anul precedent, motivat de faptul că în luna iunie 2018 s-a adoptat O.U.G. nr. 45/2018, care a reglementat obligativitatea constituirii cauțiunii raportată la valoarea estimată/stabilită a contractelor, ca și condiție de admisibilitate a formulării contestației (…)”[14].

În același raport, chiar C.N.S.C. reține că această cauțiune nu și-a atins scopul: „În majoritatea dosarelor, autoritățile contractante declară, în mod expres, că nu au suferit niciun prejudiciu ca urmare a contestațiilor formulate de către operatorii economici și că nu au formulat în termenul de 30 de zile de la data rămânerii definitive a deciziilor acțiuni la instanțele competente pentru plata despăgubirii cuvenite cauzate ca urmare a formulării contestației. Față de aceste aspecte, scopul constituirii cauțiunii nu a fost atins, însă dispozițiile legale au avut un alt efect, respectiv operatorii economicii au fost mai reținuți în sesizarea Consiliului sau a instanțelor judecătorești. Trebuie subliniat că acest instrument nu garantează că procedurile de atribuire, începând cu data de 04.06.2018, au fost inițiate și derulate în mod corect și legal.”[15]

De altfel, același raport al C.N.S.C. indică faptul că la nivelul anului 2018[16] doar 8,64% contestații au vizat procedurile de atribuire din fondurile europene. Prin urmare, este limpede că un astfel de număr atât de redus nu poate justifica în mod temeinic necesitatea modificării legislației din domeniu.

Singurul indiciu privind natura proiectelor care au impus adoptarea O.U.G 23/2020 îl găsim în preambul la antepenultimul paragraf care menționează:

  • proiectele de infrastructură și
  • proiectele dedicate specializării inteligente.

În acest sens, menționăm că la data de 9 martie 2020, Tribunalul Timiș a admis cererea de sesizare a Curții Constituționale cu excepția de neconstituționalitate a prevederilor art. IV pct. 22 din Ordonanța de urgență nr. 23/2020 pentru modificarea și completarea unor acte normative cu impact asupra sistemului achizițiilor publice. Excepția de neconstituționalitate vizează atât elemente extrinseci de neconstituționalitate cât și încălcarea dreptului de acces la justiție prin impunerea unei taxe de timbru de 2%.[17]

Videoconferința regională de insolvență Buzău

[1] Publicată în Monitorul Oficial cu numărul 106 din data de 12 februarie 2020.

[2] Informație de presă privind proiectele de acte normative adoptate sau de care guvernul a luat act în cadrul ședinței din 4.02.2020 disponibil la: https://gov.ro/ro/stiri/informatie-de-presa-privind-proiectele-de-acte-normative-adoptate-sau-de-care-guvernul-a-luat-act-in-cadrul-edintei-din-4-februarie (Accesat la 18.02.2020).

[3] A se vedea comunicatul: „Avocatul Poporului consideră că adoptarea, într-o singură ședință de Guvern, a unui număr de 25 de ordonanțe de urgență, este o gravă abatere de la normele art. 115 din Constituție”: http://www.avpoporului.ro/comunicate-de-presa/comunicate2020/comunicat_5februarie2020.pdf (Accesat la 18.02.2020) cât și al Uniunii Naționale a Judecătorilor care critică lipsa avizului Consiliului Național al Magistraturii: „Uniunea Națională a Judecătorilor:″«Vom solicita Avocatului Poporului să sesizeze urgent Curtea Constituțională„»”.

https://www.bursa.ro/uniunea-nationala-a-judecatorilor-vom-solicita-avocatului-poporului-sa-sesizeze-urgent-curtea-constitutionala-82000934 (Accesat la 18.02.2020).

[4] Data la care proiectul a fost pus în consultare publică a fost omisă din secțiunea „Consultări în vederea elaborării actului normativ” de la p. 17 din Nota de fundamentare în timp ce la p.18 este menționat în mod surprinzător că proiectul de act normativ a fost pus în dezbatere la 16 aprilie 2018.

[5] A se vedea: C. Șelaru, „Guvernul pregătește lovitura fatală pentru cei care contestă achizițiile publice: «Gândim inclusiv o taxă de timbru»” https://www.stiripesurse.ro/guvernul-pregateste-lovitura-fatala-pentru-cei-care-contesta-achizitiile-publice-gandim-inclusiv-o_1425887.html (Accesat la 18.02.2020).

[6] Avizul Consiliului legislativ 95/10.02.2020 este negativ: http://www.clr.ro/RO-Lex/SearchD.aspx (Accesat la 18.02.2020). Nu este public și l-am primit în urma demersului efectuat în acest sens.

[7] Criticăm pe această cale lipsa de publicitate a avizelor Consiliului Legislativ care nu sunt disponibile pe site-ul propriu. Pentru detalii privind activitatea Consiliului Legislativ, a se vedea L.M. Vîtcă, „Considerații privind avizele emise de Consiliul Legislativ”, https://www.juridice.ro/673368/consideratii-privind-avizele-emise-de-consiliul-legislativ.html?utm_source=newsletter&utm_medium=email&utm_campaign=juridice_news&utm_term=2020-02-19 (Accesat la 18.02.2020).

[8] Nota de fundamentare în varianta sa nesemnată este disponibilă aici: https://gov.ro/ro/guvernul/procesul-legislativ/note-de-fundamentare/nota-de-fundamentare-oug-nr-23-04-02-2020&page=8#null (Accesat la 18.02.2020).

[9] A se vedea p.3 din Nota de fundamentare.

[10]  A se vedea: Proiect de Lege pentru modificarea și completarea Legii nr. 98/2016 privind achizițiile publice, Legii nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale și Legii nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii http://anap.gov.ro/web/proiect-de-lege-pentru-modificarea-si-completarea-legii-nr-98-2016-privind-achizitiile-publice-legii-nr-99-2016-privind-achizitiile-sectoriale-si-legii-nr-100-2016-privind-concesiunile-de-lucrari/ (Accesat la 19.02.2020).

[11] O.U.G. 57/2019 a fost publicată în Monitorul Oficial 555 din data de 5 iulie 2019.

[12] A se vedea comunicatul de presă din 12.02.2020 emis de Curtea Constituțională: https://www.ccr.ro/download/comunicate_de_presa/Comunicat-de-presa-12-februarie-2020.pdf (Acccesat la 20.02.2020)

[13] A se vedea pentru scăderea capacității administrative proiectul Opentender derulat de Comisia Europeană: https://opentender.eu/ro/dashboards/administrative-capacity (Acccesat la 20.02.2020).

[14] A se vedea Raportul de activitate pe anul 2018 al C.N.S.C.:http://www.cnsc.ro/wp-content/uploads/2019/raport/Raport.2018.RO.pdf (Acccesat la 20.02.2020)

[15] Ibid, p.15.

[16] Raportul pe anul 2019 nu este disponibil însă este posibil ca tendința de scădere să se mențină.

[17] A se vedea: „Țuca Zbârcea & Asociații sesizează Curtea Constituțională cu excepția de neconstituționalitate a prevederilor privind taxele de timbru în materia achizițiilor publice”: https://www.juridice.ro/675463/tuca-zbarcea-asociatii-sesizeaza-curtea-constitutionala-cu-exceptia-de-neconstitutionalitate-a-prevederilor-privind-taxele-de-timbru-in-materia-achizitiilor-publice.html?utm_source=newsletter&utm_medium=email&utm_campaign=juridice_news&utm_term=2020-03-11 (Accesat la 11.03.2020).

Modificarea legii privind căile de atac în achizițiile publice: la limita dintre principiul transparenței și asigurarea unui remediu util și efectiv? was last modified: mai 11th, 2020 by Laura Farca

Vă recomandăm:

Abonează-te la newsletter