Cum a devenit abuzul în serviciu cea mai frecventă infracţiune de corupţie

Necesitatea unei reacții sociale față de „mica infracționalitate” (petite delinquance; Kleinkriminalität; Bagatellkriminalität), înțelegând prin aceasta faptele care formal îndeplinesc condițiile unei infracțiuni, dar care prin atingerea minimă adusă valorilor sociale nu justifică aplicarea unei pedepse, a determinat căutarea de soluții alternative pedepselor penale^[18].

Un curent de depenalizare a unor asemenea fapte, susținut de Asociația Internațională de Drept Penal^[19] și de Consiliul Europei^[20] s-a exprimat în diverse forme legislative atât în cadrul sistemelor penale, prin modalități de sancționare alternative a pedepselor, cât și prin modele extrapenale cum sunt cele de mediere sau chiar prin dezincriminarea unor fapte.

Deși noțiunea de depenalizare poate fi înțeleasă și în sensul de dezincriminare a faptei^[21], înțelegem să folosim această noțiune pentru operațiunea prin care autoritățile judiciare în cazurile și în condițiile prevăzute de lege, fie renunță la exercițiul acțiunii penale, fie renunță la aplicarea pedepsei în favoarea unor măsuri (sancțiuni) administrative.

În această ipostază depenalizarea faptei nu înseamnă dezincriminarea ei, fapta abstractă rămânând prevăzută de legea penală ca infracțiune, dar fapta concretă, deși întrunește elementele constitutive ale infracțiunii, în raport de consecințele acesteia și de conduita făptuitorului, nu justifică aplicarea unei pedepse.

Codul penal din 1968 a reglementat instituția înlocuirii răspunderii penale, înscriindu-se într-un curent mai larg european de depenalizare a unor fapte de un pericol social redus, chiar dacă modalitatea de realizare a acestui obiectiv este specifică legislațiilor penale est-europene.

Înlocuirea răspunderii penale era un mijloc de individualizare judiciară a răspunderii penale care permitea instanțelor judecătorești să aprecieze asupra necesității și oportunității aplicării unor sancțiuni penale sau să dispună în locul acestora doar unele sancțiuni administrative.

Legea nr. 104/1992, pentru a pune în acord reglementările Codului penal cu Constituția din 1991 care prevede că justiția se realizează numai de către instanțele judecătorești, a abrogat prevederile art. 96 și 97 C. pen. privind înlocuirea răspunderii penale de către organele obștești cu atribuții jurisdicționale, astfel că înlocuirea răspunderii penale a fost dată în competența exclusivă a instanței.

În încercarea de revitalizare a acestei instituții juridice care, datorită condițiilor restrictive în care putea fi luată o asemenea măsură, maximul pedepsei închisorii de cel mult 6 luni, câtă vreme în Partea specială a Codului penal, infracțiunile pedepsite cu închisoarea de până la 6 luni se puteau număra pe degetele de la o mână, înlocuirea răspunderii penale nu și-a putut realiza scopul propus, fiind practic o instituție născută moartă. Legea nr. 104/1992 a majorat maximul pedepsei prevăzute de lege pentru faptele în legătură cu care se putea dispune o asemenea măsură la 1 an și pentru fapte expres enumerate, pedepsite cu închisoarea mai mare de 1 an a prevăzut o limită valorică a prejudiciului la 3.000 de lei pentru fapte intenționate și 10.000 lei pentru faptele comise din culpă. Nici prin această modificare instituția amintită nu s-a revigorat, dimpotrivă, datorită inflației, limitele valorice ale prejudiciului au devenit derizorii.

Legea nr. 140/1996 a însemnat o nouă încercare eșuată de a repune în practica instanțelor această modalitate de individualizare a răspunderii juridice.

Măsura a fost judiciarizată complet, posibilitatea înlocuirii răspunderii penale fiind dată în exclusivitate instanțelor judecătorești, organele Ministerului Public încetând de a mai avea posibilitatea luării acestei măsuri, iar limitele juridice ale prejudiciilor cauzate prin faptele pentru care se putea dispune o asemenea măsură au fost ridicate la 100.000 lei vechi și, respectiv 500.000 lei vechi dar, datorită inflației, au ajuns în curând nesemnificative și ele.

Eșecul acestei instituții de drept penal în legislația noastră rezidă și în existența unei alte reglementări paralele. Prin Legea nr. 6/1973 a fost introdus în Codul penal art. 18¹ care permitea ca, în cazul în care fapta nu prezintă pericolul social al unei infracțiuni, procurorul sau instanța să dispună scoaterea de sub urmărire penală sau achitarea, după caz, și să aplice o sancțiune administrativă dintre cele prevăzute de art. 91 C. pen., organele judiciare dând prevalență acestei instituții, în detrimentul înlocuirii răspunderii penale.

Noul Cod penal a renunțat atât la instituția înlocuirii răspunderii penale în forma prevăzută de art. 90, cât și la instituția lipsei de pericol social a faptei prevăzută de art. 18¹ din Codul penal din 1968, în favoarea renunțării la pedeapsă, ca o nouă modalitate de înlocuire a răspunderii penale.

În paralel noul Cod de procedură penală reglementează principiul oportunității exercitării acțiunii penale și instituția renunțării la urmărirea penală.

Atât renunțarea la pedeapsă cât și renunțarea la urmărirea penală au ca efect înlocuirea răspunderii penale cu o răspundere administrativă.

Ambele instituții, utilizate de altfel cu destulă reținere de către organele judiciare, impun însă încărcarea rolului organelor judiciare cu cauze în care cheltuielile judiciare și salariile ocazionate de plata organelor de cercetare penală și ale judecătorilor implicați în soluționarea lor pot fi mai mari decât prejudiciul produs.

Nu vedem de ce prin legea de modificare a Codului penal nu s-ar putea fixa o limită valorică sub care fapta nu constituie infracțiune^[22].

 VIII. Ce au dispus constituționalii și ce a urmat după aceea

Sesizată fiind Curtea Constituțională cu excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 297 alin. (1) din Codul penal și ale art. 13² din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, în ce privește folosirea sintagmei „nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește în mod defectuos” care ar contraveni, în concepția celor care au formulat excepția, articolului 1 alin. (5), art. 21 alin. (3) din Constituție, art. 6 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, precum și Convenției Națiunilor Unite împotriva corupției adoptată la New York și, implicit, art. 11 alin. (1) și (2) și art. 20 din Constituție, Curtea Constituțională a admis excepția de neconstituționalitate constatând că dispozițiile art. 246 din Codul penal din 1969 și ale art. 297 alin. (1) din Codul penal sunt constituționale în măsura în care prin sintagma „îndeplinește în mod defectuos” din cuprinsul acestora se înțelege „îndeplinește prin încălcarea legii^[23]”.

Mai important decât dictumul acestei decizi sunt considerentele ei. Ele marchează o schimbare majoră în interpretarea nomelor în alb, repudiind trimiterea făcută prin normele cadru improprii (în alb), adică acele norme care își completează conținutul cu prevederi din legislația secundară (hotărâri de guvern, norme de aplicare, regulamente etc.), considerând constituționale doar normele cadru (în alb) proprii, care fac trimitere la alte norme juridice cu aceeași forță juridică, lege organică, lege sau ordonanță de urgență^[24].

În materie penală completarea normelor în alb corespunde principiului legalității incriminărilor numai în măsura în care conținutul lor se completează cu dispoziții de aceeași forță juridică la fel ca norma pe care o completează.

Neîndeplinirea ori îndeplinirea defectuoasă a unui act, spune Curtea Constituțională, trebuie analizată de organele judiciare numai prin raportare la atribuții de serviciu reglementate expres prin legislația primară – legi și ordonanțe ale Guvernului.

O întreagă abordare a modului de interpretare a legalității normei de incriminare în alb este aruncată peste bord.

Deciziile interpretative sau intermediare, denumite în doctrină și decizii cu rezervă de interpretare nu duc la abrogarea textului vizat de neconstituționalitate, constatând însă că numai acest înțeles poate fi aplicat de instanța judecătorească, orice altă interpretare a normei fiind io ipso neconstituțională. Ele nu sau ca efect încetarea efectelor juridice ale normei la 45 de zile de la publicarea deciziei Curții Constituționale, dar de la data publicării lor în Monitorul Oficial ele sunt general obligatorii și au putere numai pentru viitor. (art. 147 alin. 4 din Constituție)

Considerațiile privitoare la efectele deciziilor pure și simple de constatare a neconstituționalității privind necesitatea menționării chiar în textul considerentelor deciziei a efectelor pe care decizia le produce sunt valabile mutatis mutandis și în cazul deciziei interpretative, impunând instanțelor o interpretare în sensul impus de aceasta.

Decizia a deschis cutia Pandorei, dat fiind că decizia amintită este aplicabilă și cauzelor în curs de judecată, efectele lor producându-se în viitor.

În fața unei pasivități mai mult decât reprobabile a Guvernelor în raport de deciziile Curții Constituționale, instanțele judecătorești, cărora un asemenea mod de interpretare a dispozițiilor art. 246-247 din vechiul Cod penal și a celor din art. 297 ale actualului Cod penal li se impune în virtutea prevederilor constituționale au decis, în cauzele în care au fost sesizate cu infracțiunea de abuz în serviciu prevăzută de art. 297 alin. I C. pen., achitarea inculpaților în măsura în care încălcarea atribuțiilor de serviciu făcea trimitere la legislația secundară.

Curtea de Apel Alba Iulia prin decizia nr. 1119/15.12.2016 a admis contestația la executare împotriva sentinței penale nr. 551/19.10.2015 pronunțate de Judecătoria Sibiu în dosarul nr. 3563/306/2014, a desființat în parte sentința penală apelată, în ce privește soluțiile de condamnare a inculpaților pentru comiterea infracțiunii de abuz în serviciu și procedând la o nouă judecată în aceste limite în baza art. 396 alin. 5 Cod procedură penală, art. 16 alin. 1 lit. b) teza I Cod procedură penală și în aplicarea Deciziei nr. 405/2016 a Curții Constituționale, a achitat inculpații de sub învinuirea săvârșirii infracțiunii de abuz în serviciu, prev. de art. 297 alin. 1 Cod penal rap. la art. 13² din Legea nr. 78/2000, cu aplicarea art. 5 din Codul penal, considerând că fapta nu este prevăzută de legea penală deoarece pretinsele încălcări ale atribuțiilor de serviciu fac trimitere la legislația secundară. Instanța a avut în vedere modificarea elementelor constitutive ale infracțiunii prevăzute de art. 297 alin. 1 C. pen. în urma pronunțării deciziei nr. 405/2016 a Curții Constituționale, fiind exclusă posibilitatea comiterii acesteia prin încălcarea unui act normativ altul decât o lege sau o ordonanță.

Instanța a avut în vedere și prevederile art. 3 din Legea nr. 187/2012 potrivit cărora dispozițiile art. 4 din Codul penal privind legea penală de dezincriminare sunt aplicabile și în situațiile în care o faptă determinată, comisă sub imperiul legii vechi, nu mai constituie infracțiune potrivit legii noi din cauza modificării elementelor constitutive ale infracțiunii, inclusiv a formei de vinovăție, cerută de legea nouă pentru existența infracțiunii.

Curtea de Apel Alba Iulia a constatat ca a intervenit o dezincriminare parțială a acestei fapte în situația în care îndeplinirea defectuoasă a unei îndatoriri de serviciu are loc prin încălcarea oricărui alt act normativ în afara de lege, ordonanță sau ordonanță de urgență, aceasta fiind și situația faptei pentru care a fost condamnat contestatorul din amintita cauză^[25].

Pentru motive similare Tribunalului Bihor a dispus achitarea inculpatului trimis în judecată în dosarul nr. 3546/111/2014 pentru comiterea infracțiunii de abuz în serviciu și obținerea unui folos necuvenit pentru sine sau pentru altul prevăzută de art. 13² din Legea nr. 78/2000 raportat la art. 297 alin. 1 noul Cod penal cu aplicarea art. 5 noul Cod penal (sentință nedefinitivă)^[26]

Curtea de Apel Cluj prin decizia pronunțată în dosarul nr. 1436/33/2015 a adoptat o soluție similară^[27].

Exemplele ar putea continua dar pentru că unele hotărâri nu sunt definitive și nu ne-am propus să examinăm legalitatea acestor hotărâri, nebeneficiind de o motivare completă a acestora, constatăm doar că s-a dezlănțuit furtuna și nu avem o reacție clară a Înaltei Curți de Justiție și Casație, iar modificările legislative preconizate nu par să fie cele mai bune.

IX. De ce cârcotim noi ?

Răspunsul e simplu: Pentru că nu ni se respectă Constituția!

Proiectul de lege pentru modificarea și completarea Legii nr. 286/2009 privind Codul penal nu va rezolva în mod corespunzător deficiențele normelor de incriminare prevăzute de art. 297 și art. 13² din Legea nr. 78/2000. deoarece nu face decât să reproducă dictumul deciziei nr. 405/2016 a Curții Constituționale prevăzând că: „(1) Fapta funcționarului public care, în exercitarea atribuțiilor de serviciu, nu îndeplinește un act sau îl îndeplinește prin încălcarea unei legi, a unei ordonanțe a Guvernului sau a unei ordonanțe de urgență a Guvernului și prin aceasta cauzează o pagubă ori o vătămare a drepturilor sau intereselor legitime ale unei persoane fizice sau ale unei persoane juridice se pedepsește cu închisoarea de la 2 la 7 ani și interzicerea exercitării dreptului de a ocupa o funcție publică^[28]”.

Și noua formulare a normei de incriminare contravine dispozițiilor art. 53 alin. 2 din Constituție, potrivit cărora „restrângerea poate fi dispusă numai dacă este necesară într-o societate democratică. Măsura trebuie să fie proporțională cu situația care a determinat-o, să fie aplicată în mod nediscriminatoriu și fără a aduce atingere existenței dreptului sau a libertății”.

Noua redactare a normei de incriminare nu ia în considerare recomandările Comisiei de la Veneția cu privire la abuzul în serviciu și excesul de autoritate care trebuie interpretate în sens îngust și aplicate cu un prag înalt, astfel încât să poată fi invocate numai în cazuri în care fapta este de natură gravă și nici recomandările Adunării Parlamentare a Consiliului Europei prin Rezoluția nr. 1950(2013), care îndeamnă acele state ale căror reglementări penale includ încă dispoziții generale referitoare la „abuzul în serviciu” să ia în considerare abrogarea sau reformularea unor astfel de dispoziții, în scopul de a limita domeniul lor de aplicare.