Cum a devenit abuzul în serviciu cea mai frecventă infracţiune de corupţie

În loc să redefinească abuzul în serviciu în concordanță cu prevederile Convenției de la Merida în cuprinsul Codului penal, legiuitorul român a preferat o soluție contra firii, introducând prin Legea nr. 421/2004 o normă de referire (art. 13² al Legii nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție), articol potrivit căruia (după o altă modificare prin Legea nr.187/2012) are următorul cuprins: „În cazul infracțiunilor de abuz în serviciu sau de uzurpare a funcției, dacă funcționarul public a obținut pentru sine ori pentru altul un folos necuvenit, limitele speciale ale pedepsei se majorează cu o treime”.

În mod normal această variantă normativă a infracțiunii de abuz în serviciu este o formă agravată a acestei infracțiuni și locul ei ar fi fost ca alineat nou în cuprinsul art. 297 C. pen., ca infracțiune de serviciu și nu în cuprinsul Legii nr. 78/2000 ca infracțiune asimilată infracțiunilor de corupție, categorie care nu se regăsește în sistematizarea Părții Speciale a Codului penal.

Examinând constituționalitatea acestei norme de incriminare Curtea Constituțională a decis că deși legea nu definește noțiunea de „folos necuvenit”, acest fapt „nu lipsește norma incriminare de condițiile de claritate, previzibilitate și accesibilitate. Noțiunea de folos necuvenit utilizată de legiuitor nu are un caracter echivoc, întrucât își are explicațiile doctrinare conturate de-a lungul anilor și reflectă faptul că folosul astfel obținut este „legal nedatorat”, are caracter de retribuție, constituind o plată ori răsplată în vederea determinării unui act explicit, un contraechivalent al conduitei lipsite de probitate al subiectului activ al infracțiunilor de abuz în serviciu ori de uzurpare a funcției. De altfel, câtă vreme ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, atunci folosul presupune orice avantaje patrimoniale, bunuri, comisioane, împrumuturi, premii, prestații de servii în mod gratuit, angajarea, promovarea în serviciu, dar și avantaje nepatrimoniale, cu condiția ca acestea să fie legal nedatorate^[4]”.

Curtea Constituțională nu a fost sesizată însă cu privire la constituționalitatea incriminării prin norme juridice în alb, dar nici nu a asimilat noțiunea de folos necuvenit cu paguba ca element al infracțiunii de abuz în serviciu în forma sa tip prevăzută de art. 297 alin. 1 C. pen.

Prin incriminarea în art. 13² al Legii nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție o normă de referire (tot normă incompletă) face referire la infracțiunea incriminată prin art. 297 C. pen., care este cuprinsă de asemenea într-o normă incompletă (norma cadru, normă în alb), ceea ce evident a permis într-o interpretare extensivă (in mala parte) formarea unui concurs de infracțiuni între infracțiunea de luare de mită (ea însăși un abuz) reglementată de o normă specială în raport cu infracțiunea de abuz în serviciu, reglementată printr-o normă cu caracter general în raport cu celelalte infracțiuni de serviciu, încălcându-se principiul general recunoscut potrivit căruia specialia generalibus derogant.

Pe lângă întrunirea elementelor constitutive ale infracțiunii de abuz în serviciu în forma sa tip,în cazul formei agravate prevăzute de art. 13² din Legea nr. 78/2000 pentru prevenirea, descoperirea și sancționarea faptelor de corupție, trebuie să existe un element suplimentar, care îi conferă caracterul agravat și anume folosul necuvenit, astfel că nu poate exista identitate între folosul necuvenit și paguba ca rezultat al infracțiunii de abuz în serviciu, în forma sa de bază, deoarece aceasta ar însemna că de câte ori infracțiunea de abuz în serviciu a cauzat un prejudiciu, implicit s-a generat un folos în favoarea cuiva, astfel că abuzul în serviciu nu s-ar putea săvârși decât în forma sa agravată prevăzută de art. 13² din Legea nr. 78/2000 și niciodată în forma sa de bază prevăzută de art. 297 C. pen.

În literatura juridică s-a încercat să se justifice această practică prin aceea că: „Reglementarea distinctă a grupei infracțiunilor de serviciu, în raport cu grupa infracțiunilor de corupție subliniază cu supramăsură intenția legiuitorului de a atribui celor două grupe de infracțiuni câte un obiect juridic specific și, implicit, diferit, fapt de natură a produce o serie de consecințe juridice în planul aplicării dreptului, precum, posibilitatea existenței, reținerii unui concurs de infracțiuni între infracțiunile din grupa celor de serviciu și infracțiunile din grupa celor de corupție, ceea ce înseamnă că legiuitorul noului cod a atenuat caracterul subsidiar al infracțiunii de abuz în serviciu (art. 297 C. pen.), această infracțiune putând fi săvârșită în concurs cu infracțiunile de corupție, împrejurare care, deopotrivă, este de natură să accentueze regimul sancționator în ipoteza în care în discuție intră și o infracțiune de corupție și, în acest fel, legiuitorul a răspuns și exigențelor Convenției Națiunilor Unite împotriva corupției^[5]”.

În primul rând exigențele Convenției Națiunilor Unite împotriva corupției ar impune incriminarea abuzului în serviciu numai dacă faptele au fost comise „cu scopul de a obține un folos necuvenit pentru sine sau pentru altă persoană sau entitate” ceea ce ar implica o incriminare ex novo, iar acolo unde există o incriminare generală a abuzului în serviciu, fie să se redefinească infracțiunea, fie să se agraveze forma tip a infracțiunii, constând doar în fapta unui agent public de a abuza, cu intenție, de funcțiile sau de postul său, adică de a îndeplini ori de a se abține să îndeplinească, în exercițiul funcțiilor sale un act contrar legii.

Obiectul juridic specific al fiecărei infracțiuni nu implică în mod necesar un concurs de infracțiuni atunci când acestea au un obiect juridic generic identic, or în cazul de față atât infracțiunea de abuz în serviciu cât și infracțiunea de luare de mită au același obiect juridic generic, valoarea socială protejată fiind corecta îndeplinire a atribuțiilor de serviciu, a căror premisă este existența raporturilor dintre angajat și angajator, norma de incriminare cu caracter special având prioritate față de norma generală cadru de incriminare a abuzului în serviciu.

A raționa altfel ar însemna că în toate cazurile în care s-au comis de către un funcționar infracțiuni cu obiect juridic specific (de lapidare, purtare abuzivă etc.) acesta a comis și infracțiunea de abuz în serviciu, ceea ce este evident o absurditate. Într-o asemenea logică șchioapă ar însemna că ori de câte ori se săvârșește o infracțiune de delapidare, sau conflict de interese s-a săvârșit și infracțiunea de abuz în serviciu conexă infracțiunilor de corupție deoarece s-a realizat un folos pentru sine sau pentru altul.

Ubi eadem est ratio, eadem solutio esse debet

Vai de mama ei de logică!

În ce privește noțiunea de folos necuvenit s-a ajuns până acolo încât instanțele să considere că voturile pe care inculpații doreau să le obțină prin mijloace ilegale realizează în sine scopul special cerut de norma de incriminare pe latura subiectivă a infracțiunii, reprezentând folosul necuvenit urmărit de către aceștia^[6], politizând excesiv norma penală.

Dar nu mă mai miră nicio asemenea absurditate câtă vreme am văzut condamnat un funcționar care abuzând de funcția sa a pretins favoruri sexuale (concretizate până la urmă în două săruturi acordate de persoana abuzată-investigator sub acoperire!), în concurs cu infracțiunea de abuz în serviciu asimilată infracțiunilor de corupție cu motivarea că favorul sexual este un folos necuvenit^[7].

Am rămas doar cu o dilemă: nu știu nici azi dacă sărutul este un act sexual și dacă favorul sexual este un folos.

Naiba știe!

Cert este că în 2016 mai mult de un sfert din inculpații trimiși în judecată în 2016 au comis infracțiuni de abuz în serviciu. Prejudiciul identificat de DNA numai pentru fapte de abuz în serviciu în 2016 este de peste 260 de milioane de euro^[8].

Raportul evidențiază faptul că în general cauzele au fost soluționate în timp de până la 2 ani de la prima sesizare.

Din cele 4928 cauze rămase nesoluționate la sfârșitul anului 2016, 2.151 dosare aveau ca obiect infracțiuni de abuz în serviciu^[9].

Ceea ce nu relevă raportul este că această primă sesizare a intervenit cam târzior, la 3-6 ani de la comiterea faptei.

În această situație se pune problema eficienței utilizării mijloacelor și tehnicilor speciale de investigare sau cercetare cu care ne-am „procopsit” în Codul de procedură penală (cap. IV-V art. 138-154) în dauna drepturilor noastre fundamentale.

Marea corupție, în vederea combaterii căreia a fost creată Direcția Națională Anticorupție nu se confundă cu abuzul în serviciu asimilat actelor de corupție (printr-o interpretare extrem de largă), motiv pentru care nu am văzut justificat protestul vehement de contestare a introducerii unui prag valoric sub care fapta nu constituie infracțiune deoarece cheltuielile judiciare pentru cercetarea ar putea fi mai mari decât valoarea prejudiciului cauzat.

O politică penală rațională ține seama și de costurile acesteia.

Am trăit să văd apărată cu vehemență o normă juridică de sorginte comunistoidă de către cei intitulați apărători ai DREPTURILOR OMULUI.

 V. Abuzul în serviciu asimilat infracțiunilor de corupție și răspunderea organelor colective

 În interpretarea dispozițiilor privind infracțiunile de serviciu din vechiul Cod penal s-a susținut, fără o dezvoltare motivată a susținerii, că „atunci când un act este dat în căderea unui colectiv(comisie, complet de judecată etc.) infracțiunea va avea drept coautori pe toți membrii colectivului”^[10], sau că „fapta poate fi săvârșită de mai mulți autori, care au contribuit nemijlocit, în mod simultan(comisie, colectiv, echipă) sau succesiv(verificare, control, aprobare) la săvârșirea abuzului”^[11].

Afirmațiile amintite se cer a fi amendate. Este adevărat că potrivit art. 51 alin. 4 din Codul penal din 1968 necunoașterea sau cunoașterea greșită a legii nu înlătura caracterul penal al faptei dar afirmațiile de mai sus erau valide numai în măsura în care toți membrii colectivului ar fi acționat „cu știință”, cum cereau prevederile normei de incriminare cuprinse în art. 246-248 ale vechiului Cod penal.

Nu m-aș fi oprit asupra acestor afirmații dacă nu aș fi observat în media și în practica personală, tendința tot mai accentuată de a trimite în judecată colective de funcționari aleși sau numiți, inculpați pentru infracțiunea de abuz în serviciu asimilată infracțiunilor de corupție, cu motivarea că prin decizia luată au cauzat o pagubă unei instituții de stat, pagubă care se constituie în același timp un folos necuvenit pentru altul, fiind indiferent faptul că pentru ei nu au urmărit și nici nu au obținut un folos material.

Fără a mai reveni asupra argumentelor pentru care am considerat că nu poate exista un concurs de infracțiuni între infracțiunea de abuz în serviciu asimilată infracțiunilor de corupție și luarea de mită și fără a ace referire la vreun caz aparte, o asemenea generalizare a răspunderii ni se pare periculoasă, sugerând mai degrabă cu antrenarea unei răspunderi colective, repudiată de dreptul penal modern.

Nu de puține ori infracțiunea de abuz în serviciu asimilată infracțiunilor de corupție este reținută în concurs cu infracțiunea de grup infracțional organizat deși simpla relație de serviciu nu poate fundamenta existența unui grup infracțional organizat în lipsa unei înțelegeri prealabile în vederea comiterii infracțiunii.

În condițiile actualului Cod penal nu se poate face abstracție de prevederile art. 30 alin. 4 și 5 potrivit cărora nu constituie infracțiune fapta prevăzută de legea penală săvârșită în cazul necunoașterii unei dispoziții legale extrapenale (eroarea asupra normei extrapenale) sau fapta nu este imputabilă dacă este săvârșită ca urmare a necunoașterii sau cunoașterii greșite a caracterului ilicit al acesteia din cauza unei împrejurări care nu putea fi în niciun fel evitată.(eroarea asupra antijuridicității faptei).

Dacă veți căuta practică judiciară în privința aplicării acestor cauze de neimputabilitate nu cred că veți găsi și puțini ar fi cei care v-ar putea spune ce este eroarea asupra antijuridicității faptei.

Până și Înalta Curte de Casație și Justiție afirmă^[12] că: „atât în concepția Codului penal anterior, cât și în concepția noului Cod penal, eroarea asupra normei extrapenale la care face referire norma de incriminare, indiferent dacă este vincibilă sau invincibilă, exclude existența intenției”, deși există o mică mare diferență:sub imperiul vechiului Cod penal eroarea asupra normei extrapenale era admisă de doctrina penală, dar mai puțin sau deloc de instanțele de judecată, pe când actualul Cod penal afirmă explicit eroarea asupra normei extrapenale și eroarea asupra antijuridicității faptei.

În aceste condiții atunci când se pune problema răspunderii penale pentru o decizie nelegală, prin care s-a cauzat o pagubă, nu se poate face abstracție de poziția subiectivă a fiecărui membru al respectivului organ colectiv.

De regulă asemenea organisme colective de decizie funcționează în baza unor regulamente care de regulă sunt rezultatul unei legislații secundare, date în executarea legii^[13]. Aceste organisme colective, mai ales cele alese, cuprind persoane care nu au toate pregătirea necesară domeniului decizional pe care îl gestionează, dar aceste organisme dispun de tot felul de comisii, departamente etc. chemate să dea avizul de legalitate sau să se pronunțe asupra evaluării unor bunuri sau costului unor servicii etc.

Explozia unei legislații atât primare și cu atât mai mult a celei secundare, de cele mai multe ori confuză și contradictorie generează un risc profesional în luarea unei decizii corecte.

În acest caz avizul de specialitate al juristului, economistului etc. poate justifica existența unei cauze de neimputabilitate (eroarea asupra normei extrapenale sau eroarea asupra antijuridicității faptei) astfel că este greu de crezut că toți membrii respectivului organism colectiv sunt coautori ai infracțiunii.

Neatacarea în justiție a actului administrativ de către cei îndreptățiți să o facă, o hotărâre judecătorească dată de o instanță civilă, opiniile exprimate de specialiști, pot de asemenea fundamenta existența unor asemenea cauze de neimputabilitate.

 VI. O privire peste gard la vecini

„În Europa, din câte am verificat și am constatat, mai sunt 12 țări care sancționează cu închisoarea abuzul în serviciu, restul nu sancționează. Adică nu-l sancționează cu închisoarea. Sunt țări în care li se interzice să mai poată să ocupe funcții publice pe o anumită perioadă de timp, dar la noi s-a mers pe această variantă. La noi, din câte știu, din timpul comunismului s-a introdus această infracțiune în Codul penal și acolo a rămas”, a afirmat, în mai 2016, Augustin Zegrean, fost președinte la Curții Constituționale într-o intervenție publică.