Când datoriile devin oportunități – conversia unei creanțe în capital social

Universuljuridic.ro PREMIUM

Aici găsiți informaţiile necesare desfăşurării activităţii dvs. profesionale.

Universuljuridic.ro PREMIUM pune la dispoziția profesioniștilor lumii juridice un prețios instrument de pregătire profesională. Oferim un volum vast de conținut: articole, editoriale, opinii, jurisprudență și legislație comentată, acoperind toate domeniile și materiile de drept. Clar, concis, abordăm eficient problematicile actuale, răspunzând scenariilor de activitate din lumea reală, în care practicienii activează.

Testează ACUM beneficiile Universuljuridic.ro PREMIUM prin intermediul abonamentului GRATUIT pentru 7 zile!

Obținerea finanțării este adesea una dintre cele mai mari provocări în privința proiectelor antreprenoriale la început de drum („startup-uri”). În căutarea unor modalități alternative de a obține capital, numeroase startup-uri apelează la finanțarea prin „convertible debts” (datorii convertibile), oferind posibilitatea finanțatorului de a își transforma, la un moment ulterior, creanța față de societate în părți sociale/acțiuni. În acest context, conversia unei creanțe în capital social se evidențiază ca o modalitate prin care datoriile unei societăți se pot transforma în veritabile oportunități de dezvoltare ale acesteia.

În cele ce urmează, vom explora acest mecanism alternativ de finanțare și vom identifica avantajele și dezavantajele relevante, atât din perspectiva finanțatorului, cât și din perspectiva societății finanțate. Totodată, vom puncta diferite aspecte juridice controversate privind acest mecanism și o serie de dificultăți pe care actorii implicați le pot întâmpina.

I. Noțiune

Conversia unei creanțe în capital social este mecanismul prin care un creditor al societății își transformă propria creanță în părți sociale/acțiuni, devenind astfel asociat sau acționar al societății împrumutate.

Acest mijloc de finanțare îi implică pe creditor în dezvoltarea societății și îi oferă un interes direct în evoluția și performanța proiectului antreprenorial. Tocmai din acest considerent, conversia unei creanțe în capital social este un instrument adesea folosit pentru anumite categorii de finanțatori / investitori, cum ar fi aceia de “business angelus” sau investitorii de capital de risc („venture capita investors”).

Mecanismul este de origine anglo-saxonă, fiind cunoscut ca „Debt to Equity Swap”. În dreptul românesc, acesta beneficiază de o reglementare expresă: art. 210 din Legea nr. 31/1990 privind societățile îl prevede ca fiind o modalitate de majorare a capitalului social prin compensarea unor creanțe certe, lichide și exigibile asupra societății cu acțiuni/părți sociale ale acesteia.

Exemplu practic. Societatea X S.R.L., un startup în domeniul IT, are nevoie de o finanțare pentru dezvoltarea unui software. Capitalul social al acesteia este de 100 lei, împărțit în 100 părți sociale cu valoare nominală de 1 leu partea socială. Societatea are doi asociați, A și B, fiecare având câte 50% din părțile sociale.

Un investitor observă potențialul societății și acordă un împrumut de 10.000 lei, alături de încheierea unui acord privind o eventuală conversie a propriei creanței în părți sociale. În măsura în care investitorul constată un rezultat pozitiv al proiectului antreprenorial, acesta poate decide să își transforme creanța în părți sociale. Interesul investitorului în a opta pentru o atare conversie se manifestă în privința dividendelor pe care le va încasa de la societate. Totodată, în măsura în care societatea are numeroase active (e.g. imobile), părțile sociale dobândite vor putea o valoare de piață consistentă.

Odată manifestată intenția creditorului de a își converti creanța în părți socială (în temeiul acordului încheiat), este necesară emiterea unei hotărâri AGA, prin care să se dispună majorarea capitalului social. În exemplul dat, creanța de 10.000 lei va putea fi convertită ca atare, fiind majorat capitalul social cu întreaga sumă împrumutată. Într-o atare situație, este evident că ceilalți asociați vor fi „diluați” într-un mod disproporționat: creditorul va avea 10.000 părți sociale; asociatul A 50 părți sociale; asociatul B 50 părți sociale.

Tocmai din acest considerent, convertirea creanței nu se va realiza, de regulă, în părți sociale cu o valoare nominală echivalentă, ci va opera la o valoare mai mică: întreaga creanță de 10.000 lei va fi convertită în doar 50 de părți sociale, cu o valoare nominală de 1 leu fiecare. Diferența dintre creanța propriu-zisă și valoarea nominală a părților socială va reprezenta primă de emisiune, fiind încorporată în rezervele societății. Acest mecanism va fi detaliat în cele ce urmează.

Delimitări conceptuale și controverse

Conversia creanței în părți sociale presupune încheierea unor acord între societatea debitoare și creditor, fie concomitent cu nașterea dreptului de creanță, fie ulterior acestui moment. De regulă, în măsura în care finanțatorului a avut în vedere încă de la momentul finanțării să își transforme ulterior creanța în părți sociale/acțiuni, acest acord va putea fi integrat în cuprinsul contractului de împrumut într-un singur instrumentum. Generic, denumirea întâlnită în practică este de Convertible Loan Agreement.

Ulterior, pentru conversia propriu-zisă a creanței în capital social va fi necesară emiterea unei hotărâri AGA prin care să se dispună majorarea capitalului social. În mod evident, aceste modificări vor trebui înscrise la Registrul Comerțului.

O controversă este aceea dacă asociații/acționarii societății trebuie să fie parte la acest acord sau dacă se poate încheia doar între finanțator și societate. Amintim că emiterea unei hotărâri AGA este o prerogativă care aparține numai asociaților/acționarilor (majoritari sau care dețin împreună majoritatea prevăzută de lege sau de actul de constitutiv). Societatea în sine nu poate să emită o hotărâre AGA. În practică, un atare acord este încheiat într-o formă tripartită (multilaterală) între creditor, societatea, respectiv și asociați/acționari.

Majoritatea cerută pentru emiterea hotărârii AGA. Situația este diferită în funcție de forma juridică a societății: în cazul unui S.A., este nevoie de o prezență a cel puțin ¼ din numărului total de acționari, respectiv de un vot care să aibă la bază o majoritate calificată de cel puțin ⅔ a acționarilor prezenți (art. 115 alin. (1) și alin. (2) din Legea Societăților). În cazul unui SRL, amintim că regula generală este aceea a dublei majorități: majoritatea absolută atât a părților sociale, cât și a asociaților. Această regulă este dispozitivă, fiind posibilă derogarea prin actul constitutiv. În fine, se poate argumenta în sensul în care majorarea capitalului social prin această modalitate ar reprezenta o modificare a actului constitutiv (al unui S.R.L.), sens în care să fie obligatorie unanimitatea.

Figură juridică. Mecanismul conversiei unei creanțe în capital social nu reprezintă o compensație în sensul legislației civile (art. 1616 C. civ.), în pofida faptului că Legea nr. 31/1990 utilizează o asemenea terminologie: „Capitalul social se poate mări prin (…) compensarea unor creanțe lichide și exigibile asupra societății cu acțiuni ale acesteia.” [art. 210 alin. (1)]. Acest lucru deoarece mecanismul conversiei nu presupune ca societatea să aibă, la rândul acesteia, o creanță față de finanțator, iar cele două să se stingă prin compensarea reciprocă. Mecanismul conversiei se aseamănă cu o novație obiectivă sau cu o dare în plată, în schimbul creanței existente fiind oferite părți sociale.

Prin Decizia nr. 3388 din 1 noiembrie 2011 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, Secția Comercială, acest mecanism a fost asimilat unei novații, iar nu al unei compensații: „Această operațiune juridică, denumită și conversia datoriilor societății în acțiuni, nu reprezintă propriu-zis o compensare, ci o transformare a creanței în acțiuni, situație în care obligația de plată a creanței de către societate se transformă în obligația de a emite acțiuni cu valoare egală sau într-un anumit raport cu creanța, pe care să le distribuie creditorului, cu consecința că majorarea capitalului realizată în această modalitate beneficiază numai creditorilor societății”.

Totodată, precizăm că acest mecanism se poate asemăna și cu o dare în plată (art. 1492 C. civ.). Totuși, este important de precizat că părțile sociale/acțiunile care sunt transferate creditorului nu reprezintă active ale societății. Astfel, societatea nu transferă un activ al său în contul creanței.

Concluzionând, prin mecanismul conversiei creanței în părți sociale se majorează capitalul social fără noi aporturi. Evident, aceasta are drept consecință stingerea creanței și liberarea societății. În plus, din, perspectivă contabilă, datoria societății se permută din contul „datorii” în contul „capital social”.

Prima de emisiune. Astfel cum am exemplificat anterior, în anumite circumstanțe, este posibil ca o creanță să fie convertită în părți sociale de o valoare nominală mai mică față de aceasta. Cu titlu de exemplu, un creditor își poate converti creanța (în cuantum de 10.000 LEI) în părți sociale în valoare nominală de 100 LEI. Astfel, devine incidentă prima de emisiune care reprezintă diferența dintre valoarea de emisiune și valoarea nominală a unei acțiuni. Prima de emisiune este reglementată în cazul societăților pe acțiuni (art. 220 alin. (3) din Legea societăților), fiind aplicabilă și societăților cu răspundere limitată.

Prima de emisiune reprezintă un instrument prin care se protejează restul acționarilor/asociaților în fața diluției acțiunilor/părților lor sociale. Creditorul care își convertește creanța va primi părți sociale de o valoare nominală mai mică, asigurând un echilibru în noua configurație a capitalului social. Această diferență dintre creanță și valoarea nominală a acțiunii se înregistrează ca primă de emisiune, fiind pusă la dispoziția societății pentru finanțarea proiectelor în care este angajată.

Dreptul de preferință. O controversă vizează dreptul de preferință al acționarilor/asociaților existenți, în ipoteza majorării capitalului social prin conversia unei creanțe în părți sociale. Ca regulă, acțiunile emise pentru majorarea capitalului social vor fi oferite spre subscriere, în primul rând acționarilor existenți, proporțional cu numărul acțiunilor pe care le posedă (art. 216 din Legea Societăților). Totuși, în situația în care capitalul social este majorat ca urmare a conversiei unei creanțe în părți sociale, va trebui respectat acest drept de preferință?

Se poate opina în sensul în care, întrucât legea nu prevede o derogare în acest sens, articolul 216 se aplică de o manieră uniformă și în această ipoteză de majorare a capitalului social. Totuși, pe bună dreptate, se poate susține o teză contrară: dreptul de preferință nu ar fi aplicabil, având în vedere interesul societății de a proceda la stingerea datoriei, față de interesul acționarilor de a nu își vedea părțile sociale diluate.

În fine, amintim că dreptul de preferință nu este instituit de legiuitor și în privința societăților cu răspundere limitată sau în privința societăților de persoane. Totuși, nimic nu împiedică ca asociații, în cuprinsul actului constitutiv al unei societăți cu răspundere limitată să instituite un drept de preferință al asociaților existenți în cazul unei majorări de capital social.

III. Conversia ca mijloc alternativ de finanțare

Mecanismul conversiei unei creanțe în capital social poate fi folosit, printre altele, de investitori pentru a finanța lansarea unei unui proiect antreprenorial sau dezvoltarea unei afaceri existente („scale-up”). Este important de observat că actorii implicați care apelează la un atare mecanism sunt de regulă investitorii de tip “business angels” sau investitori de capital de risc, interesați în mod direct succesul unui proiect antreprenorial și totodată implicați în mod direct în dezvoltarea acestuia.

Acest tip de finanțare se circumscrie noțiunii de finanțare prin capital propriu („equity finance”), prin care societatea urmărește obținerea de fonduri prin oferirea în schimb a unor părți sociale/acțiuni. Investitorul nu este un simplu creditor – el va deveni asociat/acționar al societății, iar restituirea finanțării se va realiza sub forma dividendelor repartizate din profitul obținut de societate. Riscul, într-o atare situație, este în mod evident unul consistent – eșuarea proiectului antreprenorial atrage imposibilitatea recuperării investiției, neexistând, de regulă, alte garanții implicate. Finanțatorul, în cadrul „equity financing”, va avea, de regulă, și un aport de know-how, relații comerciale, experiență de business și altele asemenea cu care va ajuta societatea să se dezvolte și să realizeze profit.

Precizăm că mecanismul conversiei creanței în părți sociale nu va fi folosit, ca regulă, în cadrul altor forme de finanțare, precum finanțarea bancară. Într-o atare situație, banca nu are interesul să se implice în gestionarea/administrarea societății finanțate, ci dorește doar rambursarea creditului oferit. În plus, poziția unei bănci este mult mai sigură: în calitate de creditor garantat, aceasta va putea executa silit activele societății în situația în care creditul nu este restituit în termenul și condițiile prevăzute de contractul de împrumut. O bancă nu va avea interesul să își convertească creanța (garantată) în simple părți sociale (ajungând un simplu creditor social) întrucât își va pierde dreptul de ipotecă și/sau alte garanții asociate creanței.

În practică, numeroase societăți apelează la acest mecanism de finanțare întrucât prezintă o serie de avantaje:

În primul rând, societatea va avea șanse de redresare/dezvoltare mai mari. Conversia creanței în capital social sporește lichiditățile societății, oferindu-i resurse suplimentare pentru investiții, extindere și dezvoltare. Implicit, situația financiar-contabilă a societății se modifică în sens pozitiv. Acest aspect este intrinsec legat de creșterea încrederii altor creditori. Oportunitățile de finanțare sunt sporite în măsura în care creditorii beneficiază de garanții sporite, sub forma unui capital social mai mare.

În al doilea rând, societatea va beneficia de implicare și sprijin din partea creditorilor deveniți asociați/acționari. Aceștia vor avea un interes direct în succesul societății și pot contribui cu propriile cunoștințe și resurse pentru a sprijini dezvoltarea afacerii.

În plus, valoarea proiectului antreprenorial crește. Un capital social majorat, dublat de eliminarea unui element de pasiv, consolidează valoarea societății. Conversia reprezintă un semnal și pentru alți investitori/finanțatori în privința încrederii pe care o proiectează societatea.

În fine poate fi printre cele mai ieftine modalități de finanțare ale societății: aceasta va emite părți sociale în schimbul datoriei, păstrând la nivelul societății întreaga sumă finanțată spre a o utiliza în întregime pentru alte proiecte de dezvoltare.

Dezavantajul evident al acestui mecanism constă în diluarea poziției celorlalți asociați/acționari. Majorarea capitalului social ca urmare a conversiei unei creanțe va institui o „ordine” nouă între asociații/acționarii existenți, diminuând procentul celorlalți în favoarea creditorului devenit nou asociat/acționar.

Din perspectiva unui investitor (creditor), pot exista numeroase motive pentru a apela la mecanismul conversiei creanței în părți sociale:

În primul rând, un creditor va fi interesat în a își converti creanța în părți sociale dacă observă un potențial de dezvoltare serios al societății creditate, existând un proiect antreprenorial care proiectează încredere. Astfel, câștigul sub forma dividendelor aferente părților sociale/acțiunilor pe care le va primi ca urmare a conversiei creanțe poate depăși câștigul obținut ca urmare a restituirii capitalului împrumutat și a dobânzii aferente.

În al doilea rând, costul pentru recuperarea unei creanțe în alte moduri poate fi ridicat (executări silite etc.). Procedura de conversiei a unei creanțe în părți sociale este facilă, rapidă. Societatea dispune de active considerabile. Societatea are o bonitate anume.

În al treilea rând, finanțatorul poate fi interesat în a controla societatea (cu care poate avea o relație în aval sau amonte – furnizor; distribuitor; producător etc.). În această privință vom vorbi despre un investitor strategic, interesat ca societatea creditată să aibă finanțarea necesară pentru a dezvolta cu succes o serie de produse/servicii de care va beneficia creditorul. Cu titlu de exemplu, o companie petrolieră este interesată în a finanța și a controla un startup IT care a propus să dezvolte un software de detectare a rezervelor petroliere. Acest lucru deoarece produsul dezvoltat de acel startup va fi folosit chiar de către compania petrolieră, fără a fi necesar ca aceasta din urmă să efectueze ea însăși investiții de cercetare.

În practică, mecanismul conversiei unei creanțe în capital social este întâlnit în două situații:

a) Ipoteza în care, la momentul acordării finanțării, creditorul nu a avut intenția de a își converti (ulterior) creanța și de a deveni un asociat/acționar.

Într-o atare situație, dacă creditorul identifică oportunități reale de dezvoltare a societății, respectiv apreciază că va obține mai multe avantaje în calitate de asociat/acționar, poate ajunge la un acord privind conversia creanței în părți sociale. Situația premisă o constituie, de regulă, faptul societatea se află într-o „criză” de lichidități, neavând posibilitatea de a restitui împrumutul contractat. Pe fondul acestei „crize”, creditorul va obține părți sociale/acțiuni la un preț mult mai avantajos față de alți asociați/acționari.

b) Ipoteza în care, încă de la momentul acordării finanțării, a existat intenția creditorului de a își converti (ulterior) creanța și de a deveni un asociat/acționar.

Într-o atare situație, astfel cum am arătat, se poate încheia sub umbrela unui singur instrumentum atât contractul de împrumut, cât și acordul privind viitoarea conversie a creanței în părți sociale. Această configurație contractuală poartă denumirea de Convertible Loan Agreement.

În privința celei de-a doua situații-premisă a acestui mecanism putem formula o întrebare legitimă: dacă finanțatorul are de la bun început intenția să devină un asociat/acționar al societății, de ce nu optează pentru a achiziționa în mod direct părțile sociale contra sumei finanțate? Într-o altă formulare, care este utilitatea în a împrumuta, în primă fază societatea, iar după un interval de timp, creditorul să opteze pentru conversia creanței în părți sociale, de vreme ce același rezultat putea fi atins printr-un contract de vânzare a părților sociale încheiat de la început?

În primul rând, mecanismul datoriilor convertibile („convertible debt”) oferă posibilitatea perceperii unei dobânzi de către creditor. Capitalul împrumutat va putea fi purtător de dobândă, astfel încât la momentul conversiei, creditorul să obțină un număr mai mare de părți sociale.

În al doilea rând, pot fi identificate avantaje chiar pentru societate – spre exemplu, datoriile convertibile amâna evaluarea proiectului antreprenorial. În momentul în care un investitor cumpără părți sociale, valoarea acestora dobândește un prim reper și pentru ceilalți investitori. Or, este posibil ca societatea să fie interesată să aibă o mai mare flexibilitate în această privință și să fie evaluată la un moment ulterior, odată cu dezvoltarea proiectului antreprenorial și consolidarea încrederii și imaginii acesteia.

În al treilea rând, finanțările prin datorii convertibile se realizează, de regulă, mai rapid, nefiind necesară la acel moment convocarea asociaților/acționarilor și emiterea hotărârii AGA de majorare a capitalului social.

În schimb, dezavantajul datoriei convertibile este însăși natura acesteia de datorie: din perspectivă financiar-contabilă, societatea figurează cu datorii față de creditori, afectând imaginea acesteia față de alți potențiali investitori. Sub acest aspect, obținerea unor finanțări bancare va putea fi îngreunată. Din această perspectivă, un startup poate opta pentru un mecanism clasic în care finanțatorul cumpără de o manieră directă acțiuni/părți sociale, tocmai ca societatea să nu înregistreze datorii. Este evident că, în măsura în care societatea are un capital social cât mai mare, un creditor va fi cu atât mai dispus să acorde un împrumut. În schimb, existența unor datorii (elemente de pasiv) consistente vor descuraja alți creditori să acorde un împrumut, riscul de insolvabilitate fiind aproape evident.

IV. Concluzii

Concluzionând, prin mecanismul conversiei creanței în părți sociale se majorează capitalul social fără noi aporturi, cu consecința stingerii creanței și liberarea societății. Aceasta reprezintă o modalitate alternativă de finanțare, atractivă pentru startup-uri, respectiv pentru investitori de tip „business angels” sau investitori de capital de risc („venture capital”). Investitorul își va „depăși” statutul de simplu creditor – el va deveni asociat/acționar al societății, iar restituirea finanțării se va realiza sub forma dividendelor repartizate din profitul obținut de societate. Finanțatorul va avea astfel un interes direct și concret în dezvoltarea și promovarea proiectului antreprenorial, având totodată și un aport de know-how, relații comerciale, experiență de business și altele asemenea cu care va ajuta societatea să se dezvolte și să realizeze profit.În acest context, conversia unei creanțe în capital social se evidențiază ca o modalitate prin care datoriile unei societăți se pot transforma în veritabile oportunități de dezvoltare a acesteia.